边界：删除比附的礼义问题

古典时代“议事以制，不为刑律”，准予司法者按礼义“自由”裁量涉案者应当为何罪的权利。郑子产“铸刑鼎”公布“成文法”以来，这一司法形态渐渐一去不复返。秦汉完善的律令体系建立，“断罪引律令”成为对司法官的基本要求。

随之而来的问题是，“律令不能赅载”的疑狱如何处理？这就是“比附”律条的产生。《汉书·刑法志》：“高皇帝七年，制诏御史：‘狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官。二千石官以其罪名当报之。’”沈家本的《历代刑法考》“断罪无正条”曰：“比附律令之法实始见于此。”^[1]

当然，这一“比附”律的产生并不是必然的。比如，西方现代法律讲究“罪刑法定”，“法无明文规定不为罪”，故而不会产生所谓“律令不能赅载”的问题。因此，中国“比附”律产生的最根本原因在于，传统中国律令体系试图实现对社会的全面治理。^[2]无论是基于法家的律令体系，还是后来礼教化的律令体系，皆然。(https://www.daowen.com)

只有从这一基点出发，才能真正进入“比附”律的中国语境。^[3]“比附”律特别能显示出儒法二家（对应“礼”与“法”）关于律令运作逻辑的不同观点。法家律令体系的根基在于“君生法”，基于这一前提的“比附”运作，是将“律令不能赅载”的问题反馈给君主决断。^[4]所以，前引《汉书·刑法志》“高皇帝七年诏”后文言：“所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”也就是逐级上奏，以达至最高统治者皇帝。这就是“奏谳文献”，比如张家山汉简有《奏谳书》。儒家则与之不同：以礼论律，或者说以经义论律，二者内涵一致。汉人谓《春秋》经为“礼义之大宗”。董仲舒即以《春秋》论律，形成“春秋决事比”。因此，就礼律关系而言，“比附”实为儒家以礼义干预司法的一个入口。^[5]

明晰其中逻辑之后即毫不意外，《大清刑律草案》删除“比附”一节一定会引起旧学中人的群起反对，甚至无论其立场为“礼”还是为“法”。一言以蔽之，在笔者看来，删除“比附”律条的重大后果首先在于，为中国律令体系理想之“全面治理”划定“边界”。从这一个意义上说，笔者认同章宗祥所谓此条之删乃“新律与旧律原则上最冲突之点”。^[6]