《大清刑律草案》的有限礼教化
按许宝蘅日记记载，张折所上日期为光绪三十四年（1908年）五月初七日，“两宫览后发下”，核以《刑律草案签注》所云“光绪三十四年五月初七日军机大臣面奉谕旨”，可知此折乃上奏当日随即旨交军机大臣，“庆邸遂命拟交旨片，仍著修律大臣再详细修改”[40]。
1908年5月，法律大臣会同法部据签注意见修改刑律草案，1909年12月修正案告成，复由法律大臣会同法部上呈。这是新律草案的第一次修正，主要的变动是草案正文外增入有关礼教的五条附则。对这一改动，法部尚书廷杰与沈家本联名上疏说明：“惟中外礼教不同，为收回治外法权起见，自应采取各国通行常例，其有施之外国不能再为加严，至背修订本旨，然揆诸中国名教，必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然，均拟别辑单行法，籍示保存，是以增入《附则》五条，庶几沟通新旧，彼此遵守，不致有扞格之虞也。每条仍加具按语，而于各签注质疑之处，分别签覆。”[41]短短的五项附则，具有重要意义。比如，对未加附则的《大清刑律草案》，持旧派立场的刘锦藻云：“此编全系剽窃日本成法，并未将中国民情风俗法令源流通筹熟计酌量变通。”对于法部加上附则的提议，刘锦藻则大为赞赏，认为这是“补救之计”[42]。
然而，这一针对《大清刑律草案》的礼教化改变非常微小，甚至并非正文的改动。因此，礼教条文是否应该进入刑律正文，成为下一阶段争执的重点。《修正刑律草案》的附则第二条云：“中国宗教遵孔，向以纲常礼教为重……况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守，如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创。”[43]
对此，有醇儒之誉的劳乃宣针锋相对道：“子孙违反教令之条均有关于伦纪礼教，为中国人所不可蔑弃者，应修入刑律正文之内。”[44]附则中所谓“中国人另辑单行法”的说法更让劳乃宣恼火：“窃维修订新刑律本为筹备立宪统一法权之计，凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律，是以此法律本当以治中国人为主，特外国人亦在其内，不能异视耳，非专为外国人设也。今乃按照旧律另辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣，本末倒置莫此为甚！”[45]劳乃宣的义愤不为无见，刑律乃一国之重典，而主持修律之人居然有如此看法，清末中国在宪政旗帜下的制度引进之虚弱可见一斑。问题是，荒谬以至于此的立法逻辑，如何就轻而易举地获得当时中国人，甚至是如沈家本等精研旧律学者的高度认同？(https://www.daowen.com)
在思想层面上，沈家本在法家与西方法律学之间有意识地联结。中国古代只有律家、律学、律治而无法家、法学、法治。信奉礼教的儒生，严礼法之辩，以礼治无刑为盛世理想。比如吉同钧云：“士人束发入学，即读四书五经，志在圣贤；谈及刑律，薄为申韩之学，辄鄙夷而不屑为。”[46]但是，沈、吉等律学家与这些“士人”不同，相较而言，沈家本又更为趋时。同梁启超一样，他自觉地在西方“法理学”与中国的“申韩之学”间作了对接。由此，他所从事的“法学”的意义也得到了抬高。
民国元年（1912年）元旦，沈家本日记载：“元旦，晨阴午晴。未出门。今日本应诣皇极殿行朝贺礼，因服色不便未去，同人相约如此。呈递如意两柄，仍赏还。”[47]语气之淡然令人吃惊，辛亥鼎革，如此大员对先朝文物制度毫无半点留恋，可见沈家本内心深处早对这一体制丧失信心。[48]
在晚清中西思想与制度的剧烈交锋中，此类对旧体制的失望情绪极易促成一股礼宪对立的思潮，并演化成为政治实践中的直接移植西法，不过由于郡县制时代皇权礼教治天下的压力，这股思潮最终没有完全得势。传统中国，皇权需要礼教这一温情脉脉的外衣，一批批抱持儒学理想的士子力求以礼教来制约皇权，此为郡县制时代礼教与皇权关系的内在张力。以此再反观前引张之洞奏折，张之洞如此执着于律典中存续礼教原则的苦心方得更进一步的展现。作为朝廷重臣，张折更近于礼教宣言而非仅关注于律中之礼。就文本来说，张此处所奏与《劝学篇》中论述几乎完全一致。《劝学篇上·明纲第三》云：“五伦之要，百行之原，相传数千年更无异议，圣人所以为圣人，中国所以为中国，实在于此。故知君臣之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪、免丧、废祀之说不可行也；知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也。”[49]现有研究者多囿于“保守”这一现代社会科学话语来对张折及其后清廷维护礼教之上谕进行解读，进而认为是礼教派的胜利云云，恐怕未能洞悉传统礼教与皇权的微妙关系。在传统语境中，天子宣示认同礼教，其最大意义首先不在于所谓保守，而在于承认自己接受礼教之制约。在这一脉络下观察张之洞以礼教为旗帜反对新刑律草案的“尽弃”礼教，其真正意义才得以彰显。传统礼律关系论题牵涉的一大关节是礼教可以形成对皇权的制约而律典不能，儒学名臣张之洞不可能不了解其中的隐微，唯此为廷议，无法亦不必明言。
这一点在张之洞、郭嵩焘等一批儒学名臣以礼教“尊尊亲亲”原则对慈禧以光绪、宣统入继大统相规制的努力中得到展现。以宣统承继大统为例，光绪三十四年（1908年）十月二十一日帝崩，无子，故而大统承继问题再成疑议。《慈禧外纪》载：“太后初定嗣位，世续、张之洞皆以宜立长君为请，太后怒斥之，始定议。”遗诏以摄政王载沣之子溥仪入承大统，“嗣皇帝承继穆宗为子，兼承大行皇帝之祧”，亦即承继穆宗，兼祧光绪。据张寿安先生的研究，这里世续与张之洞请立长君，与当年文祥请立“溥伦”一样，都是从礼制的立嫡、立长、昭穆次序上维持帝脉的独立性。对此，张寿安先生评论：“立国本有定制，脱却制度，纵恣权欲，岂能恒长？”所谓“礼者，其为政之舆”，此评正是在肯定张之洞等礼学名臣以礼义维系政治的苦心。[50]这点也正是此谕的首要意义。值得注意的是，前引《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》亦在宣统元年元月公布，距离光绪帝驾崩还不满百日，亦即距离由宣统入继大统而来的礼教争论时日无多。几乎可以肯定的是，张之洞心里是将二事联系起来考虑的。在他看来，一旦从律典打开了礼教对制度形式制约的缺口，那么后果可能是礼教被整体性抛弃，皇权亦无从约束。