4.小结
传统中华政治理想奠基于礼教原则。礼教之核心在君与亲。“明刑弼教”的立法原则即是对这一理想的律法保障。辛亥革命给中国制度带来了一系列的变化。一代革命精英将政治目标指向君之存废，各方围绕国体问题扰攘不已。传统礼教原则下的政治运作不能维持，并在思想层面带来诸多问题。最显性的问题是，君去则礼教何以自存？历史的进程是，民国初立国体变更带来刑律中礼教条文的变动。初期配合共和国体，礼教内容在《暂行新刑律》中次第删除，帝制回潮阶段，礼教其主要脉络乃是有关君亲的条文一荣俱荣一损俱损。
在礼治秩序所设想的政治理想中，君主制度具有重要意义。而在礼教的政治理想之外，则是秦以来专制君权的不断提升以至越出礼法之外并以礼教相文饰的历史事实，这也是辛亥革命目标指向废除君主制的重要原因。一句话，专制制度与礼教政治的核心皆在君权。问题的复杂性也正在这里，君权固然集中体现了秦以来的专制制度，但同时亦为两千年来礼教理想之所系。传统时代礼教思想内部构建的君权与民情相勾连，并与专制君权一体共生的纠葛，乃是传统中国向现代转型所面临的独特的思想困局。奠基于君亲的中国制度理想，如何在共和时代保持自己的内在活力这一难题，在此后的民国政治中一直隐约可见。
【注释】
[1]张之洞只在新刑律草案前期争论中引领礼教风潮，原因是其后来遽然辞世。张之洞与劳乃宣二人观点类似，亦联系紧密。在张之洞主持起草的重要的《江楚会奏变法三折》中，拟定的协助四人中即有劳乃宣。张之洞后又多次致电劳乃宣，即使不能“兼旬暂驻”，亦请将变法高见“详切电示”，可见张之洞对劳乃宣学术思想的高度认同。参见中国社会科学院近代史研究所藏张之洞档案。转引自李细珠：《张之洞与〈江楚会奏变法三折〉》，《历史研究》2002年第2期。
[2]江庸：《五十年来中国之法制》，载上海申报馆编：《最近之五十年》，申报馆1923年2月特刊，第1—26页。
[3]赵尔巽等：《清史稿》，中华书局2003年版，第12825页。
[4]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第874页。
[5]在这场争论中，德人赫善心作文《德儒赫氏中国新刑律论》，论中国新修刑律亦谓“余见今日中国自置其本国古先哲王之良法美意于弗顾而专求之于外国，窃为惜之”。参见劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第968页。
[6]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第885页。
[7]修订法律馆：《修正刑律草案》，上海图书馆古籍部藏1910年版，第89—93页。
[8]此处“亲族”的说法非常古怪，条例分则涉及“尊亲属”诸条或又谓“尊亲族”，用词不谨，不知谁人所立。劳乃宣已指出，“尊亲族”一词应统一为“尊亲属”。此外，此处所谓“高、曾同”，礼经中更为通行的说法乃是“曾、高同”。
[9]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第910页。
[10]同上书，第919页。
[11]此处劳乃宣语气强烈，至递交资政院的《新刑律修正案》则语气有所缓和，对于“新律于杀尊亲属、伤尊亲均较凡杀伤为重，所以重伦纪也”。参见劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第1031页。
[12]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第901—903页。
[13]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第918—920页。
[14]沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第931—932页。
[15]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第476页。
[16]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第915页。
[17]问题的关键在于，对于尚未成文的“判决例”的实质内容，劳乃宣与沈家本的期许显然不同。这后来成为沈劳二人对新刑律礼教条文如何措置问题主张有别的一个关键。这一点在劳乃宣领衔递交给资政院的《新刑律修正案》中得以完全展现。
[18]吉同钧：《律学馆第四集课艺序》，载《乐素堂文集》，国家图书馆藏1932年铅印本，第55页。
[19]俞江：《倾听保守者的声音》，《读书》2002年第4期。
[20]《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》，载《清朝续文献通考》（第245卷），商务印书馆1936年版，第9894页。
[21]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第1031—1035页。劳乃宣对“准五服以制罪”的旧律原则极为推崇，此时还特别提出“吾以为吾国即定民法，当缓定亲族等编，而他法典如刑法之类，关涉服制等律，亦皆当提开”。参见李贵连：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第205页。
[22]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第1052页。
[23]李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第1页。
[24]同上书，第421页。
[25]杨度：《关于修改刑律的演讲》，载刘晴波主编：《杨度集》，湖南人民出版社1986年版，第527—529页。
[26]陶保霖：《论新刑律果为破坏家族制度否》，《法政杂志》1911年第1卷第3期。
[27]李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第298—312页。
[28]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第868—870页。
[29]林芝屏：《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》，载劳乃宣：《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，台北文海出版社1966年版，第991—999页。劳乃宣极其欣赏林氏此文，专门致书汪穰卿：“《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》已印成，兹送上一千四百五十本，随报分送。又十本，以备吾兄分送知交。”参见《劳乃宣致汪康年》，载上海图书馆编：《汪康年师友书札》，上海古籍出版社1986年版，第2175页。
[30]江易园：《江氏刑律争论平议》，载劳乃宣：《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，台北文海出版社1969年版，第1009页。
[31]溥伦等：《奏为议决新刑律总则缮单会陈请旨裁夺折》，第一历史档案馆藏资政院录副奏折，档案号152-7070-71。
[32]李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第594页。
[33]《资政院反对暂行章程》，载《申报》1911年1月4日。
[34]李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第600页。
[35]同上书，第725页。
[36]董康：《中国编纂法典之概要》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第469页。
[37]李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第598、658、679—680页。
[38]据章宗祥回忆，议决新刑律分则草案时资政院会期已近，沈家本曾以机会难得，“不想搁置经年，乃与余等熟商，说总裁溥伦，请将会期奏展十日”。但未果。及至最后日期，议长溥伦中途有事，沈家本代行议长职务，宣言当晚9时续行开会，并在投票取决时，“由议长命守卫严闭议场，以防旧派议员走脱而导致人数不敷。……旧派知人数不能敌，欲以消极抵制，纷纷图退出议场，而议场门已奉议长命锁闭，守卫不允开启，只得回席投票。蒙古西藏等处系政府选派，新派得此议席者多人，蒙古王公等本无甚意见，由新派约为同派，因是白票遂得多数。新律分则于两小时内完全通过，诚修律史中之趣闻也。散会已逾十一时，旧派有悻悻色，新刑律却自此成立矣”。参见章宗祥：《新刑律颁布之经过》，载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会：《文史资料存稿选编（晚清·北洋上）》，中国文史出版社2002年版，第37页。若依这一回忆，新刑律分则亦以这一匪夷所思的方式在程序上通过，但此后奕劻上奏折，仍言分则未经议及，是不承认此次议决。本书以奕劻奏折为准。
[39]奕劻等：《奏为新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布折》，第一历史档案馆藏宪政编查馆录副奏折，档案号3-152-7474-72。所谓的“侵害资政院立法权”就是绕过资政院议决。比如陈新宇先生撰文考辨“无夫奸”入律情况，认为虽然“无夫奸”问题的议决结果使之入罪并且写入法典正文，但因为支持新派的军机大臣和皇权首肯，钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中，资政院的复议权被无视。参见陈新宇：《谁在阻挠〈大清新刑律〉的议决？——章宗祥回忆辨伪及展开》，载《清华法学》2011年第6期。
[40]奕劻等：《宪政编查馆大臣奕劻等奏刑律黄册缮写告竣装潢进呈折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第891页。
[41]劳乃宣辑：《新刑律修正案汇录》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北文海出版社1966年版，第926页。
[42]［日］冈田朝太郎：《论〈大清新刑律〉重视礼教》，载《法学会杂志》1911年第3期。
[43]罗振玉：《韧叟自定年谱序》。1914年11月21日，劳乃宣致书罗振玉，言及时势有句云：“时事无可言，众言狂呓，群犬互啮，坐视陆沉而已。”可见，劳乃宣醇儒本色之一斑。当然，并不是所有旧学中人皆持此态度，比如从仕礼学馆的礼学家曹元忠认同沈家本治中国人别辑暂行章程的办法。参见曹元忠：《遵议新纂刑律分则草案轻重失宜疏（代）》，载《清代诗文集汇编》编纂委员会：《清代诗文集汇编》（第790册），上海古籍出版社2010年版，第448页。
[44]崔云松：《新刑律争论之感言》，《国风报》1910年第30期，第41页。
[45]《大清宣统政纪》，载沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》（第68辑），台北文海出版社1989年版，第865页。
[46]《奏请饬派江宁提学使劳乃宣帮同修订法律事》，第一历史档案馆藏朱批奏折，档案号04-01-01-1114-006。此折既无具奏人又无具奏时间，但其背后毛笔行书写有“奏折原缺 宣统三年十二月”字样。折内推荐“帮同修订”法律之人专门提到劳乃宣，且又说道：“上年十二月十八日宪政编查馆奏请饬劳乃宣赴任，称该员研究律学，新旧贯通，请派该员为该馆一等资议官。”查劳乃宣赴江宁提学使本任之折，应指宪政编查馆大臣奕劻等《奏为馆员劳乃宣经手事竣请饬赴江宁提学使新任并派充本馆资议官事》，其中提道：“惟该员研究律学，颇能新旧贯通，明年为臣馆复核民律之期，拟派该员充臣馆一等资议官，届时遇有讨论此项民律须免为咨询者并拟电调其暂行来京，同臣馆在事各员悉心审议，俾昭详慎恭候。”正与上折所云事项相符。奕劻折所奏时间为“宣统二年十二月二十八日”，则此不具名朱批奏折背后毛笔行书“宣统三年十二月”应不误（有一个小小的错误是，此折误以为奕劻一折的上奏时间为宣统二年十二月十八日，实际应为十二月二十八日）。
[47]鉴于民国初立，中央政府未及时制订一部完整的刑法，各地法制极为混乱的状况，谭延闿组织专业人员，率先在湖南删改《大清新刑律》，制定成《湖南现行刑法》，颁发全省实行。参见成晓军：《谭延闿评传》，岳麓书社1993年版，第81页。
[48]吉同钧：《答友人问新旧法律之得失》，载《乐素堂文集》，国家图书馆藏1932年铅印本，第19页。(https://www.daowen.com)
[49]本节所论“辛亥之变”，并非仅指辛亥年发生的事件，而是指民初国体问题为政治核心问题的一段历史时期，其起止时间为辛亥革命到袁世凯取消帝制。此后帝制问题不再成为中国政治的真正议题。
[50]《大清皇帝诏旨四道》，《临时公报》1911年12月26日，第1—6页。
[51]袁世凯：《莅参议院宣言附参议院致辞》，载徐有朋编：《袁大总统书牍汇编》，台北文海出版社1971年版，第12页。
[52]袁世凯：《莅任正式大总统宣言》，载徐有朋编：《袁大总统书牍汇编》，台北文海出版社1971年版，第13—14页。当然，袁世凯此处所论也有维护自己统治的意思，宣言内并言“本年七月间，少数暴民破坏统一……不及两月内乱籽平”。不过，这一面并非本书论述重点。
[53]袁世凯：《莅参议院宣言》，载徐有朋编：《袁大总统书牍汇编》，台北文海出版社1971年版，第9页。
[54]《通令国民尊崇伦常文》，载徐有朋编：《袁大总统书牍汇编》，台北文海出版社1971年版，第95页。
[55]劳乃宣：《共和正解》，载劳乃宣：《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，台北文海出版社1969年版，第141页。此文作于辛亥事起之际。“辛亥革命变起，予在京师，值遣使议和之际，时论有君主立宪民主立宪两说，予谓民主之制万不能行于中国，作《共和正解》以明之。……予谓项城智者也，伊尹之志不可知，伊尹之智当可信。此等事（按：指民主），智者不为也。乃未几而逊位，未几而公举项城，竟赫然为民主矣。予于是深自咎予之知项城未尽也。”劳乃宣认为民主“第能行之偏小之区域，迨扩为大国即不能不变为君主矣。盖人少而后选举易公，地小而后众情易达，非广土众民所能推行无弊也。惟北美联邦区域颇大，亦能行民主之制，则以美之人民皆英之中流以上人物，因教争而迁往者，人人具有法律知识，非他国智愚灵蠢杂然不一之民所能及也”。
[56]韩行方、房学惠：《劳乃宣致罗振玉书札十六通》，《文献》1999年第4期。
[57]劳乃宣：《续共和正解》，载劳乃宣：《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，台北文海出版社1969年版，第148页。劳乃宣自云：“余又作《续共和正解》，议于定宪法时。”
[58]康有为撰：《康有为全集》（第9集），中国人民大学出版社2007年版，第246页。
[59]康有为：《与黎元洪、黄兴、汤化龙书（1911年11月9日）》，载《康有为全集》（第9集），中国人民大学出版社2007年版，第202页。
[60]康有为：《孔教会序》，载《康有为全集》（第9集），中国人民大学出版社2007年版，第345页。类似意思亦见《以孔教为国教配天议（1913年4月）》，载《康有为全集》（第10集），中国人民大学出版社2007年版，第92页。
[61]此据《康有为全集》，疑本为“和”。
[62]康有为：《〈中国学会报〉题词》，载《康有为全集》（第10集），中国人民大学出版社2007年版，第17页。
[63]孙中山：《〈民报〉发刊词》，载广东省社会科学院历史研究室等编：《孙中山全集》（第1卷），中华书局2006年版，第288页。
[64]孙中山：《中国同盟会革命方略》，载广东省社会科学院历史研究室等编：《孙中山全集》（第1卷），第297页。
[65]孙中山：《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的演说》，载广东省社会科学院历史研究室等编：《孙中山全集》（第1卷），第323页。
[66]第二历史档案馆编：《南京临时政府遗存珍档》（第4册），凤凰出版社2011年版，第1344页。
[67]从伍廷芳呈文至孙文提交议案，内均有拟删“内乱罪”之文，唯后来议决案未涉及，不知何故。
[68]广东省社会科学院历史研究室等编：《孙中山全集》（第2卷），中华书局2006年版，第276页。
[69]《参议院议事录、参议院议决案汇编》，北京大学出版社1989年版，第119页。
[70]此时俞廉三尚担任修订法律大臣一职。不同于多数大臣于清帝逊位之前即称病不出，民国成立，俞廉三才称病卸任修订法律大臣职务，并于1912年3月21日由袁世凯照准，见《北京临时大总统发布袁世凯有关委任雷震春为护军使并准俞廉三开去修订法律大臣差缺的命令通典 第四百八十九号》，参见第二历史档案馆编：《南京临时政府遗存珍档》（第5册），凤凰出版社2011年版，第1590页。
[71]《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，载蔡鸿源、孙必有整理：《临时公报》（第2辑），江苏人民出版社1982年版，第36页。
[72]蔡鸿源、孙必有整理：《临时公报》（第2辑），江苏人民出版社1982年版，第36页。
[73]笔者曾于国家图书馆古籍部检得一毛笔删改本，基本为字句修改，比如各条中“帝国”改为“中华民国”，第81条冒犯皇室罪全删。与后来司法部颁布的冈田朝太郎编辑本一致。唯一差别的地方是，国家图书馆手改本后附服制图没有改动迹象，而官方颁布的标准本则没有服制图。
[74]《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，载蔡鸿源、孙必有整理：《临时公报》（第2辑），江苏人民出版社1982年版，第36页。
[75]廷杰、沈家本：《上〈修正刑律草案〉疏》，载李贵连：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第257页。
[76]刘锦藻：《清朝续文献通考》，上海古籍出版社2002年版，第9918页。
[77]《暂行章程》与《附则》5条大旨相同而微异，具体区分可参见陈新宇：《〈钦定大清刑律〉新研究》，载《法学研究》2011年第2期。
[78]江庸：《五十年来中国之法制》，载上海申报馆编：《最近之五十年》，申报馆1923年2月特刊，第1—26页。
[79]李贵连：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第303页。
[80]［日］冈田朝太郎编辑：《中华民国暂行新刑律》，上海图书馆藏1912年版，第135页。
[81]唐萃芳：《暂行新刑律评论》，北京大学印刷课1925年版，第5页。唐氏对此案感叹道：“施行迄今，历时十有余年，虽曰流弊，未免不无可议，然视我国昔时各法典历代相因，不合时变，其进步固未可以道里计也。吾国刑律，至此遂沾欧化，已与法国革命后十九世纪欧洲刑法之旨趣相同矣。惟吾国固有之中国法系，遂即日益沉没不能复兴，与罗马日耳曼诸法系争雄于欧亚大陆之上也，噫！”
[82]《司法部令申报新刑律施行日期文》：“……此项新刑律及修正抵触各条既未另定施行日期，自应以公布之日为施行期。但全国交通未便，不得不分别办理，均应自接到或按照事例应能接到政府公报及法律原文之日为施行期。断难任听各省自定施行日期，致滋歧异，为此通令京外各该司法衙门一体遵行，并将该号公报及前法部颁发新刑律期日申报可也。”上海扫叶山房：《政府公报分类汇编》1915年第15期，第39页。
[83]《大总统申令参议院议决暂行刑律补充条例》，北京市档案馆藏“中华民国三年十二月二十四日”件，署名“大总统徐世昌”。唐萃芳云：“无夫和奸罪暂行律本不处罚，惟补充条例施行以来，始添此蛇足也。……纯然之私通苟合与有夫奸罪侵害室家之和平者不同，只宜让诸家庭或学校之教育与舆论之制裁；盖此种行为，惟礼教始得防闲，非刑罚所可矮正也。”参见唐萃芳：《暂行新刑律评论》，北京大学印刷课1925年版，第32页。
[84]谢振民编著：《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第887页。
[85]《政府大政方针宣言》，载《庸言》第1卷第21号。参见丁文江、赵丰田编：《梁任公先生年谱长编（初稿）》，中华书局2010年版，第359页。
[86]何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第4—5页。
[87]此处日期据谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第888页。《董康法学文集》之《修正刑法草案理由书》呈文时间为“中华民国四年四月十三日”。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第1页。
[88]原案沿前清之旧名曰“刑律”。晚清以来知识脉络中的由“律”连接“法”的思路最终在刑律名称中得到确认。
[89]沃邱仲子：《民国十年官僚腐败史》，中华书局2007年版，第31页。
[90]民国初立，所谓政体与国体的区分并不严格，时人多混用之，比如清遗老给袁世凯上书言：“共和宣布，系政体之更易，并非清室之已亡。”此处“政体”一词等同前文所论“国体”。
[91]疑为“分”。
[92]《修正刑法理由书附刑法草案》案语，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第22页。《董康法学文集》中原文为“旧律之精神包举靡遗失”。按：“失”字疑“衍”。
[93]“第八十条 称直系尊亲属者，谓下列各人：
一、高曾祖父母。
二、祖父母。
三、父母。
四、外祖父母。
为人后者于本生直系尊亲属，除前项第四款外，仍以直系尊亲属论。
称旁系尊亲属者，谓本宗下列各人：
一、伯叔祖父母及在室祖姑。
二、伯叔父母姑、堂伯叔父母及在室堂姑。
三、兄姊、堂兄姊、再从兄及在室再从姊。
为人后于本生亲属降等者，以所降之等论。
妻于夫之尊亲属与夫同。
称亲属者，谓尊亲属及下列各人：
一、夫妻。
二、本宗服图期服以下者。
三、外亲服图小功以下者。
四、妻亲服图缌麻以下者。
五、妻为夫族服图大功以下者。
六、出嫁女为本宗服图大功以下者。
称尊亲属者，兼包直系旁系而言。
称本宗缌麻以上亲属者，兼包其妻而言。”
参见《修正刑法理由书附刑法草案》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第29页。整理本标点多有错误，核以民国五年法律编查会稿《修正刑法草案》，据改多处。参见修订法律馆编：《法律草案汇编》（下册），北京大学图书馆古籍部藏1926年版，第17页。
[94]戴成祥：《论暂行刑律补充条例之效力》，《太平洋杂志》1917年第3期。
[95]刘相无：《读暂行刑律补充条例一》，《甲寅》1915年第10期。
[96]实则此修正案“采择补充条例”的不仅限于这两条。比如修正案对于《补充条例》第9条“略卖亲属”内容的吸收，具见修正案第364条及365条。限于篇幅，不详细讨论。
[97]谢振民的《中华民国立法史》所收为“不当”，似更合理。此处暂从整理本《董康法学文集》。
[98]江庸：《五十年来中国之法制》，载上海申报馆编：《最近之五十年》，申报馆1923年2月特刊，第1—26页。