“君亲无将，将则必诛”
《大清刑律草案》分则首列“关于帝室之罪”，与旧律首列“十恶”差可相比。[41]签注清单显示，对《大清刑律草案》中有关君主条文的意见亦集中于第88、89、91、92、94、95、100、102、107及108等各条。关注的内容主要涉及新律中对君主有犯的诸多过轻条文。现就有关君亲条文的罚金之刑作一说明。罚金之刑的由来渗透着外人对中国酷刑的诟病，其在清末新政中之肇端，在《江楚会奏三折》中“整顿中法十二条折”的“省刑责”一条，“其笞、杖等罪，应由地方官体察情形，酌量改为羁禁，或数日、或数旬，不得凌虐久系”[42]。又加上措置新政各项措施及修律有关事项导致费用支出增多，故而修订法律大臣于光绪三十一年（1905年）九月十七日奏“拟请变通笞杖办法改为罚金”[43]，奉旨依议。
《大清刑律草案》第88条规定“凡加危害于乘舆车驾及将加者处死刑”，但第89条规定凡因过失致危害乘舆车驾者“处二等或三等有期徒刑或三千以下三百以上罚金”。对此，学部签注认为，“加危害于乘舆车驾则虽为过失而罪亦不可宥，仅科以罚金实属罪重法轻”。第94条规定：“凡侵入太庙皇陵宫殿离宫行在所或受命令而不退出者，处二等至四等有期徒刑或三千元以下三百元以上罚金。”学部签注认为：“侵入太庙皇陵宫殿离宫行在所至受命令而不退出则非心于窥伺始将有所图谋也，将则必诛，不得仅科以罚金。”由于此时《钦定宪法大纲》已经颁布，故而签注意见亦自觉对接大纲的有关规定。湖广总督签注刑律总则草案即于草案第89条签注案语首揭此义：“宪法大纲载明君上神圣尊严不可侵犯，现行律例于大逆无道亦不论列过失，本条谓因过失致生危害与大逆间，仅拟处以二等或三等有期徒刑，已非尊君弥患之意，若再得以罚金处断，尤属轻纵，似应改订。”甘肃巡抚签注刑律草案亦谓：“君父为大伦所关，杜渐防微，所以遏乱贼之□□律凡加危害于乘舆车驾及将加者处死刑，与君主立宪国天皇神圣不可侵犯之旨合，惟危害乘舆大逆不道与寻常□□不同，应处特别死刑以为悖逆戒。至如第八十九条所载，凡因过失致生前条所揭危害者，处以二三等有期徒刑及三千元以下三百元以上罚金。夫危害乘舆尚有谋故过失之分，未免曲为开脱，使逆党有所藉口，原草案以二三等有期徒刑已极轻纵，况以罚金了事，尤为不伦。”
旧律帝室有服亲属亦为尊君内涵之一，故而两广总督签注分则草案针对第90条加害帝室缌麻以上亲亦有处罚金之例亦显不满：“帝室之亲，尤尊于官吏，现行定律谋杀制使及本管长官已杀者斩，己伤者绞，己行者杖一百，流二千里。今本条所谓处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑，即如斩绞杖流之等差，然仍宜将已杀已伤已行明示区别，不宜但言危害，致使轻重混淆，若过失亦当列明或死或伤分别定拟，四等徒刑及千元罚金均恐未尽允当。”浙抚冯汝骙谓：“夫尊君亲上，礼教之大防，现行律例如危害乘舆车驾者，惟合和御药及乘舆服御物有失误之文，余无过失宽刑之典，诚以君上尊严凛乎不可侵犯，今草案增设过失一条，治以二三等有期徒刑及罚金，窃去御物亦仅处以徒刑，是使奸民得以藉词卸脱，启其藐玩轻忽之心而犯者众。中国风俗如干犯伦常败坏名教既为人心所同恶，即为国法所不容，今草案伤害尊亲致成残废贷其死罪，将使伦纪纲常翻然废弃则忤逆之徒罔知敬畏，非所以安上而全下也。”类似质疑亦见多个签注意见。
针对签注意见关于第89条乘舆有犯罚金问题的质疑，《修正刑律案语》作出答复。汪荣宝日记载：“到修订法律馆，绶经（引按：指董康）属分任刑律草案修正事。余担任分则第一章至第二十章。”[44]可知，《修正刑律案语》此处答复的主笔者为汪荣宝。
汪荣宝（1878—1933年），字衮甫，江苏吴县人。出身读书世家，其父汪凤瀛曾为清末张之洞幕僚、袁世凯总统府顾问。作为家中长子，汪荣宝自幼颖慧，9岁即读遍“四书五经”。15岁入县学，后以优等保送江阴南菁书院。1897年举拔贡生，第二年应朝考，以七品小京官身份进入兵部任职。庚子之后前往日本留学，于早稻田大学学习政法。日俄战争时，曾加入革命党人在东京组织的国民义勇军。其后不等结业即返回中国并在兵部任职，兼任京师译学馆历史教员。
修订法律馆成立后，汪荣宝任第二科总纂，同时任职于宪政编查馆编制局。1910年，任资政院议员，后又任协纂宪法大臣，还被指派为《法令全书》总纂。进入民国，汪荣宝与袁世凯过从甚密，任临时参议院议员。汪荣宝起草过多部宪法及法律草案，1907年与南菁书院同学董康起草《宪法大纲》获颁布，后又与李家驹起草《钦定宪法草案》，“大抵以日本宪法为依据”，书成进呈摄政王但未及颁布。他作为清末首届资政院法典股股长，负责审议新刑律草案。
汪荣宝答复云：“本条酌加修正。原案设罚金之例，学部湖广两广签注均以为过轻，今节删。……至直隶甘肃浙江等省签注谓现行律中大逆无道由于过失者，亦处死刑，查现行大逆律，并无过失之文，殆以事非常有，故律文不及，揆诸过失之义，大抵出于轻忽，未可直与大逆无道同科，现今东西各国皆无此例，法理所在大势所趋，不可不慎。……然如湖广签注，必欲处过失者以死刑，是徒使朝廷得暴虐之名耳，岂良法哉？”[45]
相对来说，草案对君主的规定还算谨慎，至于亲属相犯诸条，则大不一样。比照西方条文甚至到了机械的地步，将祀典对应西方刑法中的宗教一门。其章首“说明”谓：“中律祀典，向隶礼律。祭祀凡丘坛、寺观，俱赅于内。查各国刑法，宗教特立一门，盖崇奉神明之意，中外同此一理。”而发掘坟墓罪[46]则“从各国通例，移辑本章之后”。第二十六章“杀伤之罪”中，仅于第300条立法“理由”栏中表明：“五伦君亲并重。故杀直系尊属，援第八十八条处惟一之死刑。”对于寻常杀伤则并无等差，其于第299条之后详述理由：“凡杀人有应科死刑者，有仅科一等有期徒刑已足惩戒者，其间之差等，非法律所能预定。故此条仅称为杀人者，不复设以上各项区别。而其科以死刑、无期徒刑或一等有期徒刑，均任审判官之秉公輷劾而已。”因为，“杀子孙、奴婢及妻妾。凡臣民者，国家之元质，其生命非父母、尊长、本夫所能夺，此为欧美各国公认之原则。子孙、奴婢、妻妾若无应死之罪，固不待论。即有应死之罪，自有审判官在，非常人所能专擅也”。
对亲属有犯的处罚质疑亦与对君主条文的质疑类似。关于《大清刑律草案》亲属条文的签注意见集中于第82、251、252、253、299、300、302及311等条。亦以罚金问题为例，山东巡抚对第152条发掘尊亲属坟墓行为而有罚金之判，认为：“孝子仁心必掩其亲，性善所由葆存也。草案于罚金尊亲属之墓贷其死罪，则悖逆之徒罔知儆畏，并牿亡庶民旦旦之良心，若仅以徒刑处断，深恐罪重法轻为害滋甚。”第311条有针对过失致尊亲属伤的罚金条例，山东巡抚认为：“凡因过失致尊亲属于死仅于三等下有期徒刑，殊嫌宽纵，于中国伦理上大有关系，至罚金一项亦恐有窒碍。”湖广总督签注刑律总则草案亦提出罚金之例与中国民情不合之处，“至罚金之律，吾国卑幼不能私擅用财，尤属不便实行”。学部签注亦认为“因过失致尊亲属于死罚金殊属不合”[47]。
《修正刑律案语》以严格的人权思想对此作出回应：“各部省签注，邮传部湖广两广两江湖南均谓宜删去罚金一层，然本条系科过失罪以罚金，此法断不可废。邮传部谓不合于财产行[48]之原理，不知所指。湖广又以为吾国卑幼不能私擅用财，此论墨守旧律，若立宪而后，首重人权，虽属卑幼，亦应享有私权之能力。”[49](https://www.daowen.com)
在罚金等有关刑名更改的问题之外，亲属条文中服制因素也成为签注意见质疑之处。关于这点集中于草案第二十六章亲属相伤罪中。河南巡抚签注清单针对第300条杀尊亲属之科罪，谓：“草案定杀伤之罪，并未□□杀伤祖父母父母专条，则此条言尊亲属者，似包祖父母父母及本宗外姻有服尊长尊属而言，夫子孙之于祖父母父母，天性之亲，如犯杀伤，形同枭獍，罪不容诛，是以现行律殴杀以上皆凌迟处死，现在凌迟已改斩决，遇此等案件无不恭请王命先行正法，其余谋杀本宗期亲尊长，谋故杀外姻之外祖父母，其罪亦与祖父母父母相同，谋杀本宗缌麻以上尊长与殴故杀期功以下有服尊长悉处斩决，决凡杀伤有服尊长，均照平人加重，若祖父母父母杀子孙又较平人减轻，所以重伦纪也，今仅言及尊亲属，既无服制远近及谋故情节之分，又将祖父母父母统言在内，所谓死刑者，以绞为止，并无特别重刑，似与平人无异，殊失亲亲之义，应请查照现行律例另行妥订。”两广总督对第302条伤害尊亲属身体的签注谓：“定律子孙殴祖父母父母及妻妾殴夫之祖父母父母者皆斩，杀者皆凌迟处死，弟妹殴同胞兄弟姊，伤者满徒，折伤者满流。凡伤及折肢害目者绞，死者斩。侄殴伯叔父母姑及外孙殴外祖父母，各加一等，故杀者皆凌迟处死。殴大功以下尊长分别杖徒，尊属各加一等。折伤以上各递加。凡斗伤，一等笃疾者绞，死者斩。诚以天伦所在服制攸关，定罪固当从严，等差亦不能不辨也。今乃混名曰伤害尊亲属而不问其服制何等，是子孙殴父祖与卑幼殴缌麻尊长相同，未免亲疏无别，且致死者始有死刑焉。□废疾仅处徒刑，是以卑犯尊以少凌长，虽重伤父祖，亦得免于骈诛，尤非□□重人伦维风化之意，此条必须更订。”不一一列举。
所有这些都指向一个内容，即同一罪刑的等差性，学部一语道破其中关键：“新律一统之于人例，何以别亲疏差等乎？”有不少签注对草案忽视服制提出意见，因为旧律描述亲属间有犯用刑等差的标准即是服制。河南巡抚签注清单即关注有服亲属间犯罪等差问题：“查现行律例于各项犯罪行为均以服制为区别，例如亲属相盗较凡人为轻，亲属犯奸又较凡人为重。故亲属相盗本律，得财物者期亲减凡人五等，以此递推，若系起意盗财，畏罪中止，则以已行得财减凡五等相衡，自应免除其刑，又如调戏缌麻以上亲，其夫与父母亲属及本妇羞愤自尽者俱拟斩监侯，凡人轻一等，拟绞监侯。照依本条规定，□起意图奸缌麻以上亲之犯，于着手未实行之际，但经调戏忍固已意中止，其夫等羞忿自尽，则犯罪者犹是中止也，亦能奖励其自止之意，为无罪乎？抑因其中止遂得照凡人减二等或三等之刑乎？此尚须斟酌行之者也。”学部签注针对第82条不用服制规定亲属内容，谓：“名教必先正名，中国立纲之教，以夫统妇，故内父族而外母族，非本宗之亲皆加‘外’字以别之。此条统称‘尊亲族’‘亲族’，未有区别，仍应依现行服制律分别称‘本宗’及‘外姻’，不宜混为一称。又现行服制嫡孙承重之制，嫡母继母持服之差，各端皆与礼教关系甚重，均应声明，不宜删去。”至于解决之法，则“现行律名例前有五服图，实法律之根本，必当保存不应删去”。
江西巡抚签注清单亦针对第82条规定，谓：“‘尊亲族’为祖父母父母及外祖父母，以祖父母父母而泛称为‘族’，则悖于理，以外祖父母而混称为‘族’，则诬其‘宗’。且分则第三百条第三百二条第三百十一条皆称尊亲属，无称‘尊亲族’者，此条‘族’字当系字之讹。又旧律于服制内有犯者，分别本宗外姻，今以本宗外姻统称为‘尊亲族’‘亲族’，亦嫌含混。”山西巡抚签注清单针对第302条，谓：“条文云凡伤害尊亲属之身体者从左列分别处断，是死伤有别刑罪有别而亲属无别也。中国以礼垂教，而礼莫大于辨亲疏，故殴伤之罪，服制亲者罪重服制疏者罪轻，是以亲辨别等差也，草案此条但云尊亲属，不若仍照五服图式明定差，以示区别较为明晰。”两广总督签注总则清单针对第82条的规定，用语委婉：“晋律服制各条及诸图最为详晰，本条似尚简略。”江南江苏等处提刑按察使司呈谨将奉发刑律继分则草案签注亦是，“本条所列各等，均仍旧律，服图应遵行”。黔抚签注总则清单：“礼教尤宜保守也，大经大法轨物咸昭，毋枉毋纵，劝惩尤赖。中国旧律服制分明，视分之亲疏定罪之轻重，奸以服而议加重，以亲而从减，所以别嫌疑明等差，用意至为深远。今阅草案，服制案件虽亦微有区别，究多涉于混同。窃恐大义不明，忠孝之心将懈。宗家无别，僭冒之祸易生，经数千年圣君贤相创制维持，一旦毁弃之（引按：此处原稿不清楚），亦良足惜矣。至若正婚姻之礼，立男女之防，欲求风俗之端，宜重奸淫之罚，一涉轻纵，纲纪荡然，将望文明先丧廉耻，本末舛逆，非所敢明。”
对于服图问题，据参与定律的吉同钧称，《大清刑律草案》经六部九卿各省督抚群起反驳，特别是在大学堂监督刘廷琛发表意见之后，才“举旧日服图列诸篇首，以为掩饰”，但“其实内容与服图全不吻合也”。[50]无论服图是否经过删除，就律文来说，事实上确如吉同钧所说，仅仅是一种形式了，因为《大清刑律草案》及此后的《修正刑律草案》并未“准五服以制罪”。
修订法律馆诉诸西方近代法律原则的平等之义，就非依服制等差定罪给出解释。《修正刑律案语》于服制相关条文下加具案语云：“各部省签注学部及两广两江浙江江西山东湖南贵州河南均以本条规定未免过于简括，应细别情节豫定轻重，不知修订刑律宜以简括为主，细别情节转滋流弊，此理详分则答问总叙第五，兹复引据学理，以明原案不宜改定之理如下：学部谓杀人之罪，轻重因其所犯之为何人而定，山东谓刑之所加，必衡本罪之主体，江西谓应分别亲疏差等。两广湖南谓应分别尊卑长幼良贱，用意大略相同，不知犯人之身份只可为分别罪情之一端，固不能以此一端抹杀一切犯罪情节。何以言之？身份之外犯罪之远因与夫犯罪时所用之手段，均分别犯罪所宜审查之事，乌得因身份一端而置各种情节于不问？况尊卑长幼良贱在伦理上固有等差，然臣民齐等，生命均贵，实为宪政所不可少之义，此原案之不宜改订者一。山东谓刑者侀也，侀者成也，一成而不可变，今杀人者之刑，由审判官自定，随案出入，断难平允，此论实误解立法司法行刑，彼此权限不相侵轶之意。”
对湖南两广均以为“坛庵、寺观、墓所、礼拜所科罪宜有区别”的质疑，《修正刑律案语》直言此条所设“系为保护宗教之信仰而设”，“立宪国政体，民人信教应听其便，苟其宗教为法律所不禁，即当与以同等之保护”。因为，“祀典为崇奉神明之礼，坟墓为安藏体魄之区，事实因有不同而属于宗教之信仰初无二致”[51]。
《大清刑律草案》另一引人注目之处乃是关于伤害外国元首与代表的规定，亦以令人惊异的方式牵涉中国律典中的君亲问题，大意为对外国君主皇族及大统领加害仿中国君主例，而对外国代表有犯则同于对祖父有犯。其具体条文为分则第三章“关于国交之罪”。草案自述理由云：“君主、皇族、皇陵、大统领互相同等，乃现今国际上之通例，故定此二例，揆之法理，亦一贯之义也。”对有害外国代表罪的立法理由云：“慎重国交，则代表一国之使臣不得不重。其对于此而有犯杀伤及其余之罪者，应较对于常人加一等。故本条特设独立之规定，其照第三百条及第三百零二条之例处断者，盖用同等之处分，非谓其罪质之相同也。照例处断者，即准用其处分之意，与所云以论者不同。”[52]
对此，诸多签注以为不妥。广西巡抚签注谓：“君臣之义，天秩之经，元首威严，尊无二上，无论主观客体，不容有所比隆，查第八十八条加危害于乘舆车驾及将加者处死刑，此惟一之死刑，本案惟谋杀尊亲属有与此特例，非以杜将加之萌，盖以禀纲常之义也。五洲交通，国交固重，春秋之义，内国尊王，今以危害外国君主罪以危害乘舆之罪，虽罪质不同而处分均等，于国民之心理深有未安。且施行原则乃杜国际之发生重害，较之明伦饬纪必有殊。夫人臣无将之义，施诸他国之君，凡在受治不能无惑。谋反大逆别辑专例，倘于外国君主不仅危害竟至戕殊，宣告死刑，从何加重？”针对第109条杀伤外国代表之罪，广西签注谓：“本案惟一之死刑，惟危害乘舆谋杀尊亲属二条恩义之重，特异寻常，若于外国君主等于乘舆，外国代表等于祖父，是唯一之死刑顿增其二，虽云罪质有别，与以论者不同，然望文生义，不独见笑外人，于国民视听深有所损，如马关之约，中国代表李鸿章被日人铳伤，其国仅科以短期之禁，锢知其非国民政府之同意，我国亦无责言，此前事之可见者也。”针对分则草案第107—108条规定，两广总督签注谓：“春秋之义，首重尊王，列国交通，当分宾主，中国以纲常为重，君臣之义最美，似未便以国际外交强为比附，今以外国君主大统领同于乘舆，外国皇族同于帝□□□害不敬科罪，维均非特中国臣民心里有时未安，即稽诸列代典章，似亦无此律法。况且第八十八条至九十一条又九十二三两条，并无□□外国臣民对于中国之例，今特立中国臣民对于外国之律，一若我国臣民独具排外性质，尤非造律之初心，夫尊君所以劝忠，敬上所以正乱，似未可内外无别，视为同等，此律务当酌改或竟删除为宜。”而对第109条伤外国代表罪则谓：“第三百条及三百零二条乃杀伤尊亲属之例，今以外国代表等于父祖，若有杀伤即照此律处断，非独骇国民之视听，抑恐贻笑于外人，纵非谓其罪质相同，与以某律论者有别，而察其文义实无殊，料恐不足以压人心而昭法守。”
需要说明的是，签注意见仅仅是参考性的，其采用度并不高。据高汉成先生统计，《修正刑律案语》提及的意见仅有471人次，其中被采纳的不到1／5，而对草案总则的修改更是只有区区6处。[53]