君亲条文的次第删除:《暂行新刑律》

2.君亲条文的次第删除:《暂行新刑律》

1912年3月10日,袁世凯在北京宣誓就任临时大总统,即发布临时大总统令:

现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。此令!中华民国元年三月初十日即壬子年正月二十二日。[66]

这其中的关键信息很明显,就是删除刑律中有关君主国体的条文。此时,南京临时政府尚未解散,故而自清帝逊位到4月1日南京临时政府解散,这中间南北两个政府同时存在。1912年3月17日,南京《临时政府公报》第41号“附录·电报栏”转载了袁世凯的就职电与5道命令,其中就有关于“暂准援用新刑律令”的总统令文,与北京临时公报完全相同。

就南京临时政府继续存在的意义与时限,临时大总统孙文表示得很明确:为确保共和之实现,必“俟各国承认后,始行解职”。南京临时政府此时还以政府的形式运转。故而,在转载了袁政府令之后,3月24日,临时大总统孙文也向南京临时政府提交关于刑律的呈文,据其称,乃伍廷芳所上:

窃自光复以来,前清政府之法规既失效力,中华民国之法律尚未颁行,而各省暂行规约,尤不一致。当此新旧递嬗之际,必有补救方法,始足以昭划一而示标准。本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章,及关于内乱罪[67]之死刑,碍难适用外,余皆有民国政府声明继续有效,以为临时适用法律,俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认,然后以命令公布,通饬全国一律遵行,俟中华民国法律颁布,即行废止。是否有当,尚乞钧裁施行。[68]

南京临时参议院于1912年3月25日开始讨论该案,4月3日议决《新法令未颁布以前暂适用旧有法律案》,内云:“本院四月初三日开会决议,佥以现在国体既更,所有前清之各种法规,已归无效。但中华民国之法律,未能仓猝一时规定颁行。而当此新旧递嬗之交,又不可不设补救之法,以为临时适用之资。此次政府交议,当新法未经规定颁行以前,暂酌用旧有法律,自属可行,所有前清时规定之法院编制法、商律、违警律,及宣统三年颁布之新刑律、刑事民事诉讼律草案,并先后颁布之禁烟条例、国籍条例等,除与民主国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。惟民律草案,前清时并未宣布,无从援引。嗣后凡关于民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局将各种法律中,与民主国体抵触各条签注后签改后,交由本院议决,公布施行。”[69]当然,南京临时参议院旋即解散,此后的删改工作是由北京政府完成的。

北京政府法部为了具体执行3月10日袁世凯发布的临时大总统令,[70]于3月28日拟制《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》:

查新刑律与民国国体相抵触之处,有关涉全章者,有关涉全条者,有关涉某条中之某款者,亦有仅关涉条文中之数字者,自非悉加修正,不足以昭国体而期划一。惟修正之法,有法理上之修正,有法文上之修正。盖新刑律本非为民国而定,其刑罚轻重之是否适当,实为一大问题。而因国体不同,其抵触者固属应变,其阙如者尚属应增。前之问题,须提出民国法律案于正式国会议之。后之问题,亦须提出修正案于临时参议院议之。是二者均属法理上之修正,而皆非目前所及为之事。惟断讼逐日发生,审判难容瞬息,势不得不思急就,则惟有修正法文一法,由法部拟定作为暂行,俟临时参议院成立,再行提议,庶可免施行之困难,而亦不致侵越立法之权限。兹经酌拟删除条款字句及修正字面各节,如蒙核准,即由法部通饬京外司法衙门遵照。[71](https://www.daowen.com)

紧接下文“计开”之后,即列举应删除各章条字句清单。3月30日,袁世凯对上述法部呈文作出批示:“据呈已悉,所拟删除各条款字句及修改字面各节,既系与民国国体抵触,自在当然删改之列。至暂行章程应即撤销。由该部迅速通行京外司法衙门遵照,此批。”[72]北京政府法部在接到临时大总统袁世凯的上述批示后,发布了《法部通行京外司法衙门文》。[73]

短短一月之内,南北两政府都发布了关于刑律的命令,且都是关于国体问题的。对比双方法令,一个不能忽视的问题是对《暂行章程》的态度。袁世凯政府修订暂行刑律,不仅删改有关国体问题的条文,而且还将清末新刑律争论之成果《暂行章程》一并删除:

抑更有进者,新刑律后附暂行章程五条,或违死刑唯一之原则,或失刑当其罪之本意,或干涉各人之私德,或未谙法律之解释,即以经过法而言,亦无法律章程两存之理。以上虽无关于国体,当兹法令新颁,断不可留此疵类,自应一概删除,相应缮单呈请大总统迅速批示可也。[74]

清末之新刑律增入附则五条,本为法部调停礼教条文存废引发的争议而加。“惟中外礼教不同,为收回治外法权起见,自应采取各国通行常例,其有施之外国不能再为加严,至背修订本旨,然揆诸中国名教,必宜永远奉行勿替者,亦不宜因此致令纲纪荡然,均拟别辑单行法,籍示保存,是以增入《附则》五条,庶几沟通新旧,彼此遵守,不致有扞格之虞也。每条仍加具按语,而于各签注质疑之处,分别签覆。”[75]短短的五条附则,具有重要意义。对未加附则的《大清刑律草案》,持旧派立场的刘锦藻云:“此编全系剽窃日本成法,并未将中国民情风俗法令源流通筹熟计酌量变通。”对于法部加上附则的提议,刘锦藻则大为赞赏,认为这是“补救之计”。[76]其后这五条附则历经删修,终于以《暂行章程》形式发布,[77]在新派看来,“有此暂行章程,而新律之精神尽失”[78]

《暂行章程》的详细意义不遑深究,其大端确蕴含“明刑弼教”之义,主要精神即为对君亲有犯须加重其刑。例如,第89条为因过失有犯第一章帝室之罪者之量刑,草案原定拟为“处二等或三等有期徒刑或三千元以下三百元以上罚金”,《暂行章程》第1条则规定为仍用斩。第312条则为对于预谋伤害尊亲属的规定,《暂行章程》第1条亦准以用斩。此斩刑的意义就是对尊亲之义的重视。至于《暂行章程》第5条,对比法律馆原案,其尊崇礼教的意思非常明显。

新刑律的《暂行章程》在清末起到暂时止争的作用。刘锦藻认为清末之刑律草案,“其中不合之处,大端有三:一曰名分颠倒;二曰服制紊乱;三曰礼教陵夷”。合而观之,此三项实际就是对礼教之尊尊亲亲原则的背离。只是由于律中服制仅有亲之意义,故刘锦藻将之单独列为一项。民国初立,万象更新,“沟通新旧”之用的《暂行章程》虽少有关于国体的内容,但仍被视为“疵类”,完全删除,这清楚地表明民国在国家制度方面的态度:全面趋向西方。新刑律草案的总负责人沈家本在民初备受推崇。据其日记,民国元年五月底至六月初,受命组阁的陆征祥先后五次派人敦请沈家本出任司法总长。沈家本均以年老辞。[79]对比清末,民国政府的删除理由也毫无新意,基本上是沈家本当年之论,即以现代法理原则消除刑律中的礼教内容。

这样经过删改的新刑律即为民初之《暂行新刑律》。标准本为司法部发布,冈田朝太郎所定,正式施行日期为1912年5月29日。[80]据唐萃芳言,此案“因未经国会通过,故冠以暂行二字”[81]。这一阶段刑律修改的脉络,即由删除涉及帝制的条文而一并删除亲属条文。由国体问题而导致礼教条文在民初刑律中全面退去。[82]