结语：礼、法、宪
传统中国律典指导原则为“明刑弼教”，这是思考近代中国刑律变迁的思想基点，其背后反映的国家治理论题为“礼”与“法”的关系。近代之变，外来治理因素强势进入，其中的核心治理要素为“宪”。它促使传统中国治理体系发生大规模转换。围绕清末刑律变革而来的思想争论，从根本上说，是“礼”“法”“宪”三种高阶原则的交锋。
在传统语境中，“礼”高于“法”。律学家谓“议律必自议礼始”。其根本原因在于，儒生相信礼之兴乃圣人“缘民情”所作而律典则不是。“民情”之大端在于“君”与“亲”。“经礼三百，曲礼三千”，关于“君”“亲”二系最集中的体现就是《丧服》。所以，清代律学大家多治《丧服》，盖非此无以言律。相关内容体现在刑律条文中，就是关于亲属与皇室两方面的异于凡人的规定。“刑以弼教”，是以“弼护”这一内容为核心。从某种程度上说，帝制时代律典的内在张力就在于通过礼之随时损益制约律条以反映“民情”。
进而言之，礼学中“君”“亲”二系具有内在的思想勾连。《论语》谓：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”故此，律典中“君”“亲”二者条文的变动深刻相关。针对《大清新刑律》几乎全弃“服制”，刘廷琛云：“今父纲、夫纲全行废弃，则人不知伦理为何物，君纲岂能独立，朝廷岂能独尊？”[1]他表述的正是这一层内容。辛亥之变前后律典中亲族条文与现实中君主制的相互呼应，亦可为注脚。
面对“预备立宪”，首要的思想议题就是认识“礼”与“宪”的关系。宣统元年（1909年）上谕内阁各部院衙门拟奏慈禧尊谥，论及其文治武功有云：“比者颁布立宪年限，薄海欢呼。此实远绍唐虞三代好恶同民之心传，一洗秦汉以来权术杂霸之治体。”[2]及至民国初立，袁世凯亦以“阔清秦制”为职志。这些虽有表面文章的性质，但其背后的思想指向仍值得重视，就是沟通“礼”与“宪”而抑制“法”。因为在传统语境中，“礼”教秩序的历史指向就是“唐虞三代”，而“法”家秩序就是“秦制”。俞廉三等奏民律编辑宗旨有云：“求最适合于中国民情之法则，立宪国政治几无不同。而民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致，在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧亚礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之讥。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”[3]这是在民律修订中贯彻“礼”“宪”沟通、关照“民情”的尝试，虽然这一尝试也难称成功。
在刑律修订中，自《大清刑律草案》以来，压倒性的观念乃是作为“宪政始基”的新刑律应该全面清除礼教因素。这体现了“礼”与“宪”的对立。在“礼”“宪”对立的背后，“宪”与“法”结合在一起。这“法”乃是传统语境中低于“礼”之“法”，而非西方学术脉络中的“法理”之“法”，也就是“法家”律令体系之“法”。
清廷官方以外，“立法理性”主导下的新式读书人以寻求富强为号召，引入各种西方学说，从思想层面批判旧有的礼教理想。学人们由于倾慕西方“法治国”的理念而大力发掘古代中国思想资源中的“法”家思想。[4]实际上，将西方的“法治”“法理”对照于“法家”申韩之学，恐怕是一种误读。严复早有观察，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”，“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，因此他特意告诫中国学人要“审之”。[5]然而，这一点从来没有在近代中国律典变革的纷纷扰扰中得到一丝回应。
传统中国国家治理体系由德礼政刑诸要素所型构，其中又以礼教为主干通达“天理”“民情”。20世纪中国历史发展的一个显著脉络是礼教原则从社会各个层面退去。进入民国，作为礼教核心原则的君亲条文在刑法典中删除。然而，问题在于传统刑律中蕴含的礼教因素被“宪”与“法”的原则挤压掉之后，通过“礼”而关注“民情”的维度也一并丧失，而新的国民道德与法律治理之内在关联却没有真正建立。在现代法的运作体系中，对立国原则问题的解决方式是诉诸宪法条款或一般原则条款，对“民情”之重视则是倚重部门法的法律解释。[6]但是，民国初年混乱的政治使得约法之治难以实现；西方化刑律也少有中国性，难以顾及“民情”。[7]在引入“宪”的治理要素之后，反而加剧了传统“明刑弼教”思想所致力解决的律典与民情之疏离这一难题。
【注释】
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[1]刘锦藻：《清朝续文献通考》，载《续修四库全书》（第767册），上海古籍出版社2002年版，第9937页。
[2]《宣统政纪》（第1卷），台北文海出版社1986年版，第16页。
[3]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第912页。
[4]朱苏力考辨中文世界中“法”的解释，认为晚清以来将西文之“law”对译为中国之“法”，背后反映的“不仅仅与一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益相联系，与之相联系的还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝官吏以及准备入仕的新旧知识分子。如果西方的‘法’不同于中国之法，那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑而言将‘下岗待业’；而一旦西方之法与中国之法相通，那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置”。参见朱苏力：《“法”的故事》，载许章润主编：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社2004年版，第23页。
[5]严复：《孟德斯鸠法意》，商务印书馆1981年版，第3—7页。
[6]此处承王志强老师指点，特此致谢。
[7]参与清末新刑律制订并在当时主西化的董康在晚年曾对这一引进工作进行反思。其中有两点内容值得注意：一是认为中国治理传统更接近英国法。二是又主张刑律以合于礼教为是。“明刑弼教，在今日尤宜严格厉行”，“自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混合。鄙人在前清从事修订，亦坚执此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，……始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就履”。皆引人深思。参见董康：《中国修订法律之经过》《刑法宜注重礼教之刍议》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第467、626页。