修律前奏：薛允升对清律的思考
从历史来看，“明刑弼教”极易与重刑主义相关联，到明代，朱元璋便是在“明刑弼教”的口号下，实施其“重典治国”方略的。清承明制，从传统思想礼律关系的角度看，这一制度背景下的律典改革就是重新抬高礼之地位。这一点在清末律学大家薛允升那里得到了很好的阐释：“惩之于已然，何如禁之于未然。专事刑法，何如崇尚礼教。”[10]薛允升的相关思想被沈家本推崇为“修律之圭臬”。晚清主导新政的重臣袁世凯在薛允升著作《读例存疑》序中即云：“长安薛大司寇云阶先生，供职刑部三十余年，研究律例，于历代名法家言无所不窥，著作等身，而《读例存疑》一书，尤为平生心力所萃……先生既归道山，秋曹诸公奏呈御览，奉旨著交律例馆。方今圣朝修明刑制，将博采中外良法，定为宪典，悬诸不刊。是书所言，实导先路。”[11]考察晚清修律，薛允升的设想是一个起点。
薛允升（1820—1901年），字云阶，又字克猷，陕西省长安县沣河西岸马务村人。咸丰六年（1856年）丙辰科进士，以主事分刑部，累迁郎中。经过一段外官经历后，光绪六年（1880年）召为刑部侍郎，历礼、兵、工三部。光绪十九年（1893年）授刑部尚书。“凡外省巨案疑狱不能决者，或派云阶往鞠，或提京审讯。先后平反冤狱，不可枚举。”[12]甚有政声。庚子年两宫幸西安，被贬官的薛允升被启用。“赴行在，复起用刑部侍郎，寻授尚书。”薛允升“以老辞，不允。二十七年，回銮，从驾至河南。病卒”。[13]
薛允升对律典思考的出发点正是“明刑弼教”。他认为：“古律之为书，原根极于君臣父子夫妇之经，而使事事物物之各得其宜。”[14]并且在薛允升看来，刑罚应严格按照礼书的规定，不容随意出入与增删。因此，他服膺的是“一依于礼”的唐律，而认为明律则多悖于礼。薛允升认为，关于礼的范围与等级，没有比服制的规定更细致入微的了。[15]“丧服者，人道之权舆也，废丧服将何以为权舆乎？道者‘尊’‘亲’而已，以‘尊’易‘亲’则废仁，以‘亲’易‘尊’则废义，以其不尊不亲者易其至尊至亲者，则等杀无辨而废礼，礼废而刑益烦，民日不知其所适矣。”[16]所以“律内科罪，均以服制为准”。[17]为此，他精研《丧服经传》，并撰有《服制备考》一书。此书以《仪礼·丧服》为序，参以历代重要的注释，并与唐律、清律相参校，再加自己的按语。这是非常传统的注经体，所谓“就律文所载各条，详其原委，并备录群儒之论说，而忝以末议”。[18]在这一脉络中同样值得注意的还有吉同钧。吉同钧为薛允升高足，参与了清末修律的全过程，亦同样重视以服制原则指导修律。他被沈家本调入修订法律馆任帮总纂。[19]
这里可以薛允升对明律中“亲属相为容隐”一条的分析来窥其“刑以弼教”主张的具体意见。此条向为传统律学家所重。薛允升高足吉同钧云：
亲属相为容隐与干名犯义、犯罪存留养亲各律均系扶植纲纪敦叙伦常之意，刑法之可弼教化者在此，中律之所以为国粹者亦在此，检察东西各国刑法均无此条，亦可知其好尚之所在矣。夫证父攘羊，群称为直，以方城汉水之名区，民望如岁之慈父，尚不解此道理，而何论于异俗异教之人乎？现奉明诏尊孔，此即孔教之精粹。而由父子扩及亲属更为周密无遗。朱子以为天理人情之至，足见律义经义法学理学，其道一而已矣。[20](https://www.daowen.com)
据薛允升，至亲相互容隐之律首见汉宣帝诏。至唐律，相关条文已经非常详细。其立法来源是《论语》“父为子隐，子为父隐”一语。他认为，关于此条“明律与唐律大略相同”，但是有几点关键相异处。一为五服之内亲属容隐律文失平。薛允升关注于明律中的“妻之父母与女婿”二者的地位问题，“妻之父母与女婿，缌麻服也，而与大功以上同律。唐律本无此层，明律添入，未解所谓”。此为明律用刑轻重失衡之一端。“女婿与妻父母，系外姻缌麻，并不同居，亦准相为容隐。不惟较本宗小功叔侄等项亲属反形加重，亦与斗殴各条互相参差。”对此，薛允升自己给出一个解释：“明时最重入赘之婿，律特为此而设，盖此等女婿与妻之父母朝夕相倚，恩若父子，即与同居亲属无异，律内添入此层，或由于此。若非赘婿，则服制较疏于本宗小功，而容隐反同于大功以上，似嫌未协。”但很快，他又据律义否定了这一看法：“律内明言同居虽无服亦是，盖已包赘婿在内矣。”[21]故而薛允升最终还是对明律提出这两种身份准予容隐表示不解。二为亲属容隐范围有违服制规定。唐明律俱规定，“其小功以下相隐，减凡人三等”论罪，而明律于此后又加一条，“无服之亲减一等”。薛允升非之，“无服之亲亦准减等，则更非是矣”。在他看来：“古人定礼，各有限制，立法亦同。亲有等杀，即法有重轻，非疏漏也。”[22]既然丧服定为无服，则法典亦不该对其有区别于凡人的刑罚。可见在薛允升的观念中，礼制对刑律的规定是全方位的，既要努力保证刑之轻重合于礼之等级，又要不溢出礼制规定的范围。[23]
吉同钧也延续师说，从这两方面关注明律之变乱礼制，“妻之父母女婿及无服之亲减一等数语，唐律不载，均系明所增添”[24]。唯一与其师微有不同的是，服制之外，吉同钧又添以“情”之深浅来解释律典中刑之等级：“本律之义是寓情于法，使恩义不相妨也，凡人知情藏匿罪人及容隐漏泄指引给资致罪人逃避者减罪人一等治罪，此则亲属容隐皆得免罪，所以重人伦厚风俗也。同居共财之亲属，情之最亲者也。大功以上之亲属，服之最重者也，外祖父母等，服虽轻而情亲者也，至雇工于家长，则以恩义联属，又不论同居另居皆可为之容隐，而家长不可为雇工隐者，以义相临，当治其罪，正唐律所谓部曲奴婢主不为隐，听为主隐是也。此皆指事未发觉之先而言，即事发之后官司拘捕而漏泄通报致令逃匿者亦不坐罪。至于小功以下恩义渐杀，有容隐者，虽不全免其罪，然亦得分别减等，此皆权恩义之中而教人以亲睦之道。”[25]引入“情”的观念阐释律义事实上使得薛允升维护唐律的意见更为圆融。
一言以蔽之，薛、吉师徒二人所代表的传统律学家的修律思路，乃是以唐律为标准反对明律，其背后的逻辑有二：一为义理上的，由明律返于唐律，也就是返于礼教，因为公认唐律“一依于礼”；二为现实上的，清律几乎原封不动地延续明律条文，所变者仅为例，故此，薛允升对明律的意见也就是对清律的看法。
以今人的视角观之，薛允升关于礼律关系的思考，事实上是在王朝政治下，儒生依托于律典再现其合“礼”的政治理想的一种尝试。面对西潮冲击，埋首整理旧律的薛允升发出“本宗、外姻小功亲尚不准容隐，而外姻缌麻独准容隐，是何理也”的疑问，薛允升的思考正是努力恢复中国礼法秩序的内在理性。此后，梁启超等更加倾慕西学的学者，转而走向对西方法学知识内容的直接引进，乃从思想层面消解了薛允升等传统律学家的致思方向。从这一意义上说，虽然二人并无直接的思想论战，但事实上乃是一种隐匿的交锋。