帝制与礼教回潮:《补充条例》与《刑法第一次修正案》
民国初立引进共和国体之后,袁世凯政府的礼教气氛渐浓,同时加强总统权力与国体变更的气氛亦更浓。1913年年初,袁政府颁布《整饬伦常令》,声称“中华立国,以孝悌忠信礼义廉耻为人道之大经”。这一变化也体现在刑律中。1914年12月24日,袁政府颁布针对刑律的《补充条例》,共15条,其中涉及刑律中亲属内容的有以下几条:
第一条:刑律第十五条于尊亲属不适用之,但有左列情事之一者不在此限:
一、嫡母继母出于虐待之行为者
二、夫之尊亲属出于义绝或虐待之行为者
第六条:和奸两家无夫妇女者处五等有期徒刑或拘役,其相奸者亦同。前项之罪须相奸者之尊亲属告诉乃论,但尊亲属事前纵容或事后得利而和解者,其告诉为无效。
第八条:尊亲属伤害卑幼,仅致轻微伤害者得因其情节免除其刑。
第十一条:行亲权之父或母得因惩戒其子请求法院施以六个月以下之监禁处分,但有第一条第一款情事者不在此限。
第十二条:刑律第八十二条第二项及第三项第一款称妾者,于妾准用之,第二百八十九条称有夫之妇者,于有家长之妾准用之。本条例第一条第二款称夫之尊亲属者,于妾之家长尊亲属准用之,第五条称妾,子孙之妇及同居之卑幼者,于己之妾、子孙之妾及同居卑幼之妾准用之,第八条称卑幼者于卑幼之妾准用之。[83]
从很多方面看,这一《补充条例》都有民国初立所删除之《暂行章程》的影子。仅仅从文本内容看,前人也倾向认为:“《暂行新刑律补充条例》十五条,其内容与清法部尚书廷杰所加之附则五条大致相同而加以扩充。”[84]这是礼教条文在刑律中的第一次回潮。
对《暂行新刑律》正文的修改也在计划中。民国初立曾短暂担任司法部部长的梁启超云:“抑立国大本,首在整饬纪纲,齐肃民俗,司法与教育,实其最要之枢机也。今之稍知治体者,咸以养成法治国家为要图,然法治国曷由能成,非守法之观念普及于社会焉不可也。守法观念如何而始能普及,必人人知法律之可恃,油然生信仰之心,则自凛然而莫之犯也。故立宪国必以司法独立为第一要件……为今之计,谓宜参酌法理与习惯,制定最适于吾国之法律。”[85]
进入民国,法典编纂职司归并于法制局,后来因为司法法规与行政法规不同,故而析出由法曹专责其任,即法律编查会。民国三年(1914年),袁世凯政府的法律编查会成立,此会实即前清修订法律馆之延续。此会由司法总长章宗祥任会长,由参政院参政汪有龄兼法律编查会副会长,其后董康以大理院长加聘为副会长。法律编查会以刑法“最关紧要,首先提议修正”,并聘请日本冈田朝太郎博士参与此项工作以资熟手,“时阅八月全编告成”,其时为民国四年(1915年),是为《修正刑法草案》。该草案以民元之《暂行新刑律》为底本进行修改,综计修改各条约占十分之五六并附具理由说明其损益之故。章宗祥等于该年二月十二日呈进修正刑法草案,声明所有修正理由书,应俟编齐后,送至法制局查核。[86]该案于民国四年(1915年)二月十七日呈请袁大总统饬下法制局照章审核后提交参议院核议。[87]当日,大总统批令呈悉:“缕陈各节,深中肯綮,所呈《修正刑律草案》存俟审核后,再行提交议决。”从此案之后,“刑律”一律改称“刑法”。[88]
虽然主持此案的法律编查会“为留东学生所盘踞”,[89]且人员配备又多承前清修订法律馆,然此次修正要旨,仍为重视礼教。“昔东汉卓茂有言曰:‘律设大法,礼顺人情’,故夫刑法之设,所以制裁不法之行为,而要与其国俗相维系,诚使整齐一国之法制,内有以葆其善俗,外有以规乎大同,斯其法方为良法。中国数千年来,以礼教立国,昔人所谓礼之所去,刑之所取,则立法自必依乎礼俗。”故此,“一代之法典,缘一代之政体而生”,[90]“立法必依乎政体”。此次修正,“大都撷旧律之精英,而变异其面目。卓卓数大端,既粗述其梗概,余虽略有损益,要与闳旨无关”。“旧律之精英”,首要的即是在律文中对亲属范围和量刑进行重新规定:
一则于总则增入亲族加重一章。中国旧律首重服制,除祖父母、父母外,其于期亲以下有犯,俱视寻常加严。原案分则各条对于尊亲属,亦间有特别处罪之文,而旁系亲并不在内。虽曰刑期类分等级,如干犯伯叔父母、姑及姊等项,仅可由裁判官处以较重之刑,然究不如明定条文较为划一。故修正案定为对于直系尊亲属犯罪者,加重本刑二等,对于旁系尊亲属犯罪者,加重本刑一等,并规定因亲属而加者,许其加至死刑,核与旧律之精神,殊无差异。(https://www.daowen.com)
一则于直系尊亲属内加入“外祖父母”一项。东西各国民法,母党与父党并尊,外祖父母为母之所自出,中国服制虽属小功,而刑律人命斗殴诉讼各门,往往与期功尊长并论,且有上同祖父母、父母者,因母之所尊而尊之,初不得疑为二本也。
依据服制申严风纪,要皆返之人心而同,然所谓维持礼俗者,此也。
丧服制度是旧律礼教精神的核心,今修正案明揭“依据服制”,则亲属范围必要调整。翻检修正案,其修改大端有两处:一处是在总则中加入“亲属加重”一章,另一处则是自清末以来就纷争不断的“尊亲属”与“亲属”范围条文。
首先是“亲属加重”章。其条目仅一条,即修正案第50条:“对于直系尊亲属犯罪者,依分则所定加重本刑二等。对于旁系尊亲属犯罪者,依人[91]则所定加重本刑一等。”其后按语云:“吾国素重伦纪、卑幼、尊属。除祖父母、父母外,即期功亦较常人加严。原案分则中关于尊亲属俱设特别规定,所以未著旁系尊属者以科刑,采裁量注意,本可临时择定。初非故予轻科,今既缩小范围,自应增纂以免疏漏而释疑义。第散见各门稍涉繁复,故于总则特设一章,仍别亲疏为加二等、一等之法。”如此,则“旧律之精神包举靡遗”。[92]
其次是“尊亲属”与“亲属”范围,集中体现在修正案总则第80条。草案案语谓:亲属例原案仅尊亲属及亲属两项,至为单简,今亲属加重不仅限于直系,自应分别规定。兹大旨分为三层:
一、直系尊亲属。原案无外祖父母一款,外祖父母服虽小功,究系母之父母,在旧律犯谋杀,与祖父母、父母同科;犯殴亦同期亲尊长。原案以母系而斥之,误也,今增入。
二、旁系尊亲属。本宗服图旁及缌麻无服,而旧律实际之加重,仅限于期功,故从前秋审服制删除缌麻不在其列,兹师其意仍以功服为断。既区直系、旁系,则泛称尊亲自兼包两项而言矣。
三、亲属。通称仍依原案,并准旧制增入“为人之对于本生尊亲属及旁系降等”之规定,又妻于夫之尊亲属与夫同,原指直系。查旧律“谋杀祖父母、父母”条、“妻妾与夫亲属相殴”条皆同于夫,则旁系尊亲属亦宜一律,应移于旁系尊亲属后作为第五项,藉资赅载。又第三百零六条有“和奸本宗缌麻以上亲属”之规定,按旧律“亲属相奸”条,并及其妻名分所关,防范尤切,并非只严于血族。兹并诠释明晰,以免疑议。本条经此次增补,旧律之精神,无累黍之差矣。[93]
法律编查会在以服制原则恢复亲属条文之外,似为配合大总统权力之上升,而加“侵犯大总统罪”一章。“共和之国本无君臣之名分,然而政事有从出焉,责任有攸归焉。一国之元首既胥一国而推举之,自应胥一国而尊敬之,若美若法为今日共和先进国,其于本国之首出者,无不极致其尊崇,准斯以相权。故于分则首增‘侵犯大总统罪’一章,凡以明有尊也。此关乎政体者,一也。”此隐含有恢复旧律尊君之义,唯称帝一事瞬息失败,未显示在刑律修订中。“尊”与“亲”两方面加起来,正是所谓“合于旧律精神”。时人之评论亦谓:“洎补充条例出,而新刑律之主义精神破坏无遗矣。”[94]
对于北洋政府来说,《补充条例》与《刑法第一次修正案》皆以恢复礼教为旨归。对此,受过西方法学训练的一代学人颇有批评。先是吴贯因在《大中华》上撰文批驳,其后刘相无继之,并以“与最近刑法学之趋向甚形一致”为肯定吴说之理由。“要补充条例中奇荒谬不伦之处有目共见,今请从吴君之后一一指陈之。”刘相无针对的条文为“消减卑幼之正当防卫权”,认为其错误乃是未区分公权与私权:“父子自父子,人权自人权,虽天性之亲,不过恩情之关系,属于私人权,乃天所付与,为法律上至关系,属于公,故恩情与人权无涉,不得坐是为消减防卫权之理由也。”其背后所依据的是人权思想:“凡诸原理,皆关人权不可侵,防卫出自然,故不问对诸何人,皆不得削减……此种条例真可谓蹂躏人权不近人情紊乱法序而已。”[95]但是,这类批评于实际政治进程无足轻重。
那么,此次修订案如何处理与《补充条例》的关系?推之常理,后出之修正案应吸收《补充条例》的内容,事实也确实如此。民国四年(1915年)章宗祥等上《修正刑法草案理由书》云:“一则采择补充条例,纂入限制正当防卫及无夫奸二条,[96]对现在不正[97]之侵害,而出于防卫权利之行为,本属旧律擅杀擅伤之义,然使遇有尊亲属相犯,而亦援用之,实大背中国之礼教。若奸通无夫之妇,原案根据外国法典不列正条,自前清资政院以来,久滋争议,今各依类编入,庶足以压舆论。”
对《补充条例》评论时,江庸曾说道:“至三年十二月二十四日,复颁行暂行新刑律补充条例,模仿暂行章程而加以扩充。盖是时国会解散,袁氏渐有帝制自为之心思,思以礼教号召天下,重典协服人心,故不慊于新刑律,将刑罚分别加重。”[98]江庸的这一论断明确将刑律中礼教原则的加重与袁氏的帝制意图相联系。至《刑法第一次修正案》,服制条文再次入律,帝制运动也加快步伐。由刑律部分恢复服制条文到走向帝制,也确是此后历史的事实。