修律宗旨的确立与礼教争议的由来
虽然有修律从属于宪政进程的意识与制度安排，但是清廷初始并未将其视作脱离礼教的过程，尤其是在预备立宪之前的所谓修律，主要是“整理旧律”，“刑以弼教”尚为《大清律例》当然的指导思想。清末新政前期（至“预备立宪”），刑律问题并未成为改革中心。张之洞主导的著名的《江楚会奏三折》即对新政中的刑律修订有过明确的意见，“整顿中法”折中专列“恤刑狱”一条，但并未涉及《大清律例》条文本身的修改。在“采西法”折中，涉及律例方面的内容为“定矿律、路律、商律、交涉刑律”，谓：“至刑律，中外迥异，猝难改定。然交涉之案，华民、西人所办之罪，轻重不同，审讯之法亦多偏重。除重大教案，新约已有专条，无从更定外，此外尚有交涉杂案，及教堂尚未酿大事者，亦宜酌定一交涉刑律，令民心稍平，后患稍减，则亦不无小补。”[11]可知，张之洞等人修改刑律的原因为“驱民入教之患可渐除”这一由中外交涉而来的问题，对此采取的办法并非修改《大清律例》本身，而是用传统的慎刑明狱之法来整顿狱事，就刑律条文来说，其意见仅是补一“交涉刑律”。
正如李细珠先生所指出的，《江楚会奏三折》可以作为清末新政第一阶段的总纲领。三折奏上后不久，光绪二十八年（1902年）二月初二日，政务处奏《请改律例折》，提出修改律例的办法，“应与公法参订互证，以办民教交涉之案，而商律附焉”；并指出改革法制之“大纲”，“一则旧章本善，奉行既久，积弊丛生，法当规复先制，认真整理；一则中法所无，宜参用西法以期渐致富强，屏除成见，择善而从，每举一事宜悉心考求”。[12]
随即，清廷发布修律上谕：
中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行。[13]
开馆编纂，即开设法律馆。清代本有律例馆专司修订法律之事，开始是独立机构，其后归入刑部。此次开设法律馆，在光绪二十八年（1902年）草创，起初用律例馆旧址，到光绪三十年（1904年）正式开馆，中间经过官制改革冲击一度停顿，其后光绪三十三年（1907年）重新开馆。这一修律上谕将人员简派任务交给主导新政的三位重臣，最终三人商定选派沈家本与伍廷芳为修订法律大臣。三人意见中，尤以张之洞为主。其中沈家本久在秋曹，熟悉中律，且据董康言，沈家本与张之洞属“葭莩之亲”，也即关系较为疏远的亲戚，被举在情理中。而伍廷芳亦早年即进入张之洞、袁世凯视野，光绪二十八年九月二十三日张之洞奏“查使美伍大臣熟谙外国律法，深通交涉”，后折以“深幸得人”许伍廷芳交涉成果，[14]二人一中一西搭配，得到三位举荐人的一致认可。光绪二十八年四月初六日（1902年5月13日）上谕：
现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。[15]
上谕指出须“参酌各国法律”。修订法律大臣沈家本意识到这一指示背后，并未有明确的修律宗旨。苏亦工先生指出：“所谓‘参酌各国法律’，‘务期中外通行’之类措词，微言大义，不过是个总体目标，并未提出一个明确的宗旨，令人不知底里。”[16]1905年，伍廷芳、沈家本上《删除律例内重法折》，于翻译外国律典之外委婉地抱怨道：“现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期克日成书。而该馆员等佥谓宗旨不定，则编纂无从措手。”并请求清廷“明降谕旨，宣示中外，俾天下晓然于朝廷宗旨之所在”。对沈家本的犹豫，《大公报》的观察一语中的：“律例亟应大改，自不待言。惟沈、伍之才，虽能任其事而不能任其责。此事重大，非加派极有名望之王大臣，恐无人敢办。”[17]大改王朝律典，兹事体大，沈家本断不敢自作主张。
在这种情况下，沈家本等人的工作只能是接续清朝的修律定例。在没有新的修律宗旨的前提下，沈家本等提议先编订一部《大清现行刑律》，以为过渡之用。大清律例自有定本之后，渐渐形成了修订定例。在沈氏上奏的《奏请编订现行刑律以立推行新律基础折》中提及此例：“伏查乾隆年间定章，修律年限，五年小修一次，又五年大修一次。”“然历届修订，仅就《条例》删改增纂，罕及于律文。”[18]对这一定例的弊端，俞江先生业已指出：“律文修纂事关重大，修订之后，各朝皆有不得妄议律条的规定。清代乾隆六年定制，律文再不得改动，例则五年一小修，十年一大修。彻底堵死了律文随时损益的可能性，律不能随时代变迁而调整。”[19]至同治九年（1870年），“原有律文凡四百三十六条，例文凡一千八百九十二条”[20]。自此之后，则连大修小修之例亦停止，这也成为薛允升等职司西曹者念兹在兹的事业。因此，沈家本提议编订《大清现行刑律》，形式上是接续这一业已中辍的修订定例，这完全是旧有体制内的应有之义。
可见，《江楚会奏三折》对新刑律的意见确为新政前期的修律所遵从，即“只欲略采西法，修而不改”。[21]在这种情况下，修律并不会引起礼教问题。然而，从沈家本等人反复请求清廷“定宗旨”一事即可看出，这一保守的意见绝非他们能满足。如果他们完全认同刑以弼教的旧律宗旨的话，就不必汲汲于请求另定宗旨。
对于大修律典，以沈家本之资历尚显人微言轻。尽管从现有材料无法确知内情，不过笔者推测引起礼教问题的最根本原因是“预备立宪”之后，以奕劻为首的在中枢推进宪政改革的主导者倡导礼与宪不兼容，[22]由此引发以张之洞为首的儒臣集团的不满，对这一修律进程加以驳斥。只有中枢大员的鼎力支持，才可能让修订法律馆在上谕并无明定宗旨的情况下，采用最激进的刑律草案：尽用西法，并且起草权都完全托付给延聘的日本人。
修订法律馆成立以来“三阅寒暑，初则专力翻译，继则派员调查”，因“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑”。[23]光绪三十二年（1906年）九月间，法律学堂开课，延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，冈田朝太郎成为新刑律修订过程中事实上的主导人员。冈田朝太郎起草的《刑律草案》真正导致传统中国律典的断裂。[24]按照冈田的记载，清末的刑法草案有六案之多：第一案于光绪三十三年（1907年）八月脱稿，此即法律馆具奏本；第二案为法律馆会同法部根据中外各衙门督抚对于第一案的签注意见修改而成，并于宣统元年（1909年）十二月具奏；第三案乃宪政编查馆根据第一案加以修正者；第四案为宣统二年（1910年）之冬，资政院法典股股员对第三案的修正本；第五案为经资政院三读通过的总则而分则未经议论完毕部分暂从第四案者合并而成；第六案是宣统二年十二月二十五日上谕裁可的对第五案的修正案，此即清廷最后颁布的新刑律定本。[25]
六案底本都是冈田朝太郎起草的第一案。光绪三十三年改组成立新的修订法律馆，代替光绪二十八年（1902年）设立的旧馆。此前，《刑律草案》已经由冈田朝太郎大致起草完毕。冈田朝太郎介绍起草过程说：“法律馆将于明治四十年被关闭，刑律草案虽有可能完成，然刑事诉讼法及其他附属法的编纂到底不能完成。我当时彻夜把管写作，到七月中旬右腋下起了鸡卵大的肿物，日日疼痛，其困难可想而知。由于日期紧迫，不可有一刻延误，用布包冰块敷在痛处，到八月上旬，条文和理由书终于脱稿，并交付委员长。”[26]及至新法律馆重新开馆，馆中同仁再行议处，“刑法一门不日即可脱稿”[27]。光绪三十三年（1907年）十一月，《大清刑律草案》进呈完毕。
在此之前的光绪三十三年八月二十六日，沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，在公开的上疏中，[28]沈家本也已经完成从“请定修律宗旨”到“陈修订大旨”的改变。沈家本奏称：“臣审查现时之民俗，默验大局之将来，综复同异，絜校短长，窃以为旧律之宜变通者，厥有五端。”其列举道：一曰更定刑名，二曰酌减死罪，三曰死刑唯一，四曰删除比附，五曰惩治教育。[29]为这一激进的变律行为张本。(https://www.daowen.com)
议礼与议律，向为历朝聚讼大端。熟谙旧律的沈家本恐怕比谁都明白，此案一出，必引起礼教争论，因此此奏新刑律的大旨，他小心翼翼地避开了礼教问题。但是，纸终究包不住火，沈家本等进呈刑律草案之后，清廷谕旨将刑律草案“下宪政编查馆知之”。此后，由宪政编查馆分咨京外讨论参考签注。由于此案基本移植自日本法律，[30]故而一经公布即引起廷议一片哗然，“经宪政编查馆奏交部院及疆臣核议，签驳者伙”[31]。光绪三十四年（1908年）五月初七日，张之洞以“大学士、管理学部事务大臣”身份对新刑律草案加以发难。[32]除了张之洞的儒臣立场外，促使张之洞于要员中首先发难的还有一因，即官制改革之后，“臣部（引按：指学部）职司教化，明刑弼教，理本相因”。故而，张之洞“数月以来，悉心考核，查此次所改新律与我国礼教实有相妨之处，因成书过速，大都据日本起草员所拟原文。故于中国情形不能适合”。
在张之洞看来，中国立法之本为经典上规定的教之核心，“父子之亲、君臣之义”。《尚书》曰：“明于五刑，以弼五教。”《王制》曰：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”故此，“我国以三纲立教，故无礼于君父者罪罚至重；西国以平等为教，故父子可以同罪叛逆可以不死，此各国其政教习俗而异，万不能以强合者也”。此签注总则开始即明确阐释中国礼教的内涵，表明西律之不适合中国处：
一、中国即制刑以明君臣之伦，故旧律于谋反大逆者不问，首从凌迟处死。新律草案则于颠覆政府僭窃土地者为首魁或不处死刑，凡侵入太庙宫殿等处射箭放弹者或科以一百元以上之罚金，此皆罪重法轻与君为臣纲之义大相剌谬者也。
二、中国即制刑以明父子之伦，故旧律凡殴祖父母父母者死，殴杀子孙者杖。新律草案则凡伤害尊亲属因而致死或笃疾者，或不科以死刑，是祖父母与路人无异，与父为子纲之义大相剌谬者也。
三、中国即制刑以明夫妇之伦，故旧律妻妾殴夫者杖，夫殴妾者非折伤勿论。妾殴杀夫者斩，夫殴妻者绞。而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多，是责备男子之意尤重于妇人，法意极为精微。新律草案则并无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例，是与夫为妻纲之义大相剌谬者也。
四、中国即制刑以明男女之别，故旧律犯奸者杖，行强者死。新律草案则亲属相奸与平人无别，于对未满十二岁以下之男女为猥亵之行为者或处以三十元以上之罚金，行强者或处以二等以下有期徒刑，且曰奸非之罪与汲饮消眠同例，非刑罚所能为力，即无刑罚裁制此种非行亦未必因是增加，是业以破坏男女之别而有余也。
五、中国即制刑以明尊卑长幼之序，故旧律凡殴尊长者加凡人一等或数等，殴杀卑幼者减凡人一等或数等。干君犯义诸条立法尤为严密，新律草案则并无尊长殴杀卑幼之条，等之于凡人之例，是以破坏尊卑长幼之序而有余也。[33]
张之洞对新刑律的意见，是以“明刑弼教”观念观察新刑律的典型。刑以弼教，教之所重，在刑中亦以轻重相体现。许宝蘅云：“南皮请令会同法部按旧日刑律，以名律居首，实与中国伦常礼教互为经纬，若改从外国刑律，非先改亲族法不可，不然终不能合符。”[34]这其实也代表了当时很多督抚的意见。
前文已及，对于大清律例由中外交涉而来的律文之变化，儒臣张之洞可以接受，他所公开的意见显然还是以“明刑弼教”为出发点，且未因清廷立宪进程的展开而改变。然而，沈家本主持的修律却在事实上将宪政的要求指向了刑律中的礼教内容。
回想新政的修律上谕，并无礼教明文。光绪二十八年（1902年）上谕著派沈家本、伍廷芳修律亦未提及礼教的问题。究其原因，或许是因为当时清廷上下未曾料及修律会触及礼教的问题。等到《刑事诉讼律》与《大清刑律草案》修成，以张之洞为代表，签注意见纷纷集中于其中的礼教问题，促使清政府做出回应。张之洞等人从礼教的角度反对新法之举引起了清廷的注意。稍后，光绪三十三年九月初五日（1907年10月11日），清廷谕令修律大臣沈家本等人修订法律要“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订”[35]。此时，清廷已经在原来的修律宗旨“参酌各国法律”之后再加上一条“体察中国礼教民情”了。[36]但此时，修律大臣已经完成了《大清刑律草案》的起草工作，并于光绪三十三年八月二十六日（1907年10月3日）和十一月二十六日（12月30日）先后将总则与分则上奏朝廷。1907年，张之洞等人对《刑事诉讼法草案》进行批驳之后，上谕下达：“各国从无以破坏纲纪干犯名义为立宪者，况中国从来敦崇礼教名分谨严。采列邦之良规，仍宜存本国之礼教等因，钦此。”[37]宣统元年（1909年）正月二十七日，又有一道《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》：
惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝，该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。[38]
礼教的争议，逼着清廷表态了。[39]这样，华夏律典中的礼法关系问题再次被激活。与古代中国不同的是，这次礼法关系被提出，乃是基于礼教原则面临被根本抛弃的危险。在立宪的前提下，围绕修订刑律的争论，区分只在于是否抛弃刑律中的礼教因素来引入宪政原则。