资政院议决：国家主义与家族主义问题
资政院是清末“预备立宪”的议会准备机构，为立法机关。总裁（议长）溥伦于资政院首次开会云：“今天是资政院第一次召集，为我中国数千年以来没有行过的盛典。”[23]议员们普遍意识到《大清新刑律》草案的议决是“大议案”，议员于邦华甚至提议“可以单列议事日表会议”[24]。按《资政院议事细则》的规定，“法律案之议决，须经三次宣读”。“初读之际，军机大臣、各部行政大臣、政府特派员或提议议员应说明该议案之主旨。”由此，杨度代表政府到场做《大清新刑律》草案的立法说明。其言论引起了激烈的争论。
宣统二年（1910年）九月一日，资政院开会以后，总裁溥伦基本不进议场，副议长沈家本已古稀之年，仍主持议事日程。《大清新刑律》初读审议时间为宣统二年十一月初一日。当日下午议程第一项即《大清新刑律》议案，系由政府提出。杨度作为政府特派员对《大清新刑律》案作说明：“刑律正条的主旨与《暂行章程》的主旨各有不同。”然后，杨度分析刑律不能不改良之理由有二：一是国内的，“本朝刑律皆循唐宋明旧制，而唐宋明旧制又皆沿于秦律，其改正理由即因与‘预备立宪’宗旨不合，试举大者而言，援引比附即其例”；二是国际的，“现世界法学，自十七世纪以后，法律皆有公同之原理、原则，如合此者即适用，否则即不适用”[25]。
具体而言，杨度将旧律之本归为秦制，“中国自秦以来，二千年之法律均本于秦，而秦之律又最严酷”。这一旧律的精神被杨度定义为“家族主义”，而“《新刑律》乃采用国家主义，对于家族制度以减少为宗旨”。杨度认为，“中国之礼教与法律，皆以家族主义为精神者也。而各国之礼教与法律，皆以国家主义为精神者也”。而任何国家欲成为法治国，必经一个阶段，即“由家族主义进而为国家主义是也”。进而，杨度将此问题的重要性进一步提升，认为其“非区区一刑律之问题”，乃“中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也”。
杨度之论乃是用西方家国概念体系重述旧律之精神，“家族主义”之核心为父，“国家主义”之核心为君。因此，杨度的演说实乃围绕刑律而对君父关系的一次现代论说。在这一认知框架中，中国原有语境中家与国的联系被彻底撕裂，甚至成为对立的存在。杨度的演说视野宏阔，影响很大，据陶保霖言，“一般政界学界，因杨君之言，遂认定新刑律为破坏家族制度之法律”[26]。
这一重构虽然在学理上是站不住脚的，但在清末变法的资政院中，此论成为新律胜于旧律的论证。这一演说当即引起了很大反响，尤其是其中的家国关系说。议员陈树楷马上意识到这一内容的重要性：“现在《新刑律》所主持者，系由家族主义一变为国家主义，事体重大。”议员万慎立即提出异议：“特派员所说的中国程度不足是因为孝子慈父太多，照如此说，是提倡中国不慈不孝的意思，我们中国以孝治天下，如此说来，中国不成为中国，而求忠臣于不孝子之门，得乎？特派员之言，不敢赞成。”不过，按照资政院议事章程，初读完毕后应付法典股审查，故而各种问题没有展开讨论。
劳乃宣的当场发言亦因屡被打断而自言：“我不是不会说，我是不说。因我的话很多，我若说了，又说我犯讨论的界限了。”[27]在劳乃宣所交议案中，他的意见非常明确。他以农、牧与商三种生计风俗分全球法律为家法、军法与商法三类，认为“法律不能与风俗相违”。对于杨度将中国积弱归于家法政治，劳乃宣表示不同意，认为“今中国已预备立宪矣”，有地方自治与国民代表之制，假以时日，“家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家”。因此，他认为“居今日而谈变法”，必“本乎我国固有之家族主义，修而明之扩而充之，以期渐进于国民主义”[28]。劳乃宣与杨度之区别，一主张依旧以成新，一主张破旧以成新。
对于杨度的家族主义与国家主义论题，劳乃宣其实是不熟悉的。因此，林芝屏从杨度提出的“国家主义与家族制度”关系这一论题本身反驳杨度观点时，马上被劳乃宣引为同党。林芝屏首先从家族制度于中国之意味入手，谓“凡一民族之团结，必有其所以团结之社会基础”，而我国数千年之社会基础即为家族制度，值此新旧递嬗之际，如欲先打破旧有社会基础而建设新社会，则极易造成“旧有社会存立之基础既已破坏而新社会所以存立之基础又未确立”的局面，实非万全之道；并且，纯就学理说，“今日家族主义与国家主义不两立，盖谓非先改革族制则无以养成国民。斯言也，殆未知我国今日之家族制度与欧洲古代家族制度之不同”。接下来林芝屏说明古罗马时代家族制度与近代家族制度之渊源与区别，亦点明它们与中国族制之区别。林芝屏认为，如果强如杨度所谓将国家积弱之源溯及家制，“甚谓国家之贪官污吏即家族之慈父孝子”，则“斯言固不足辩”，与东西学说皆不类；征之中国古训，“所谓资于事父以事君，以孝事君则忠”自不必言；“证诸西儒学说及立法例，亦未见族制与国家主义之必不能两存也”。接下来，林芝屏从经济、宗教、政治等方面详细分殊中西历史中的家制问题，以证己说：“总之，居今日而提倡非家族主义，而人民未必即因此而有国家思想，而旧有之社会基础先坏。盖今日中国之族制不足障碍国家主义，而我国民所以乏国家思想，其故在政治而不在族制。专制政治之下，其人民必无公共心，无国家观念，此其理稍治政治学者类能言之，论者乃以之归咎于族制，不顾我国之经济能力政教现象而欲灭弃数千年之社会基础，其果遂，足以救亡乎？此诚非下愚所能知也。”[29]
此后，议员江易园从中国思想史中忠孝相联之观念入手，抨击杨度对中国历史上家族主义的认知：“论者之所称孝子慈父，以吾国伦理所谓事君不忠非孝之义论之，则正为不孝之子。在子为不孝，在父即为不慈。则论者所称，其非吾国孝子慈父之家族主义正当之解释也。”但江易园并不是因此肯定旧派，事实上，对于旧派的弼教论与杨度的国家主义新说，他认为皆有失：“因伦理之问题而致疑于新刑律与因政治之作用而遂欲破坏伦理上孝子慈父之家族主义，其为失均也。”[30]江易园的立场还是赞同新修刑律，只是对杨度的论证不满意。他认为，“以吾国伦理与政治两方之历史观之，则伦理之发达速而政治之发达迟”，因此造成的不良后果是，“政治不足以为伦理之制裁，则伦理适足以为不才之护符”，所以，“今正欲跂望于新刑法民法商法之出现，以释我伦理上之累而招我全国人民幸福之魂”。
接下来的修订刑律的关键机关为资政院内的法典股。《资政院议事细则》第5条规定，用抽签法均分总议员为6股，其中第6股为法典股。据资政院正副总裁溥伦、沈家本与军机大臣奕劻、毓朗、那桐与徐世昌联名上奏之折，法典股股员会负责将修订法律大臣的刑律原案与宪政编查馆的修改案语“参互勾稽，详慎考核，凡律义精微所系，必推勘致会观而求其适；或条文字句未安，则斟酌从宜润色，以靳其当。一再讨论提出修正案复行开会再读”[31]。可见，法典股实际上对宪政编查馆的修正草案有再次修改的权力。
宣统二年（1910年）十一月初一日《大清新刑律》草案初读，初读之后就交法典股审查。法典股股员长为汪荣宝。他在资政院说明审查之结果及理由。其基调立意于礼教派与杨度之间。对于礼教派关心的内容，他已经不太用“礼教”这一名词而多改用“国粹”“风俗”称呼。他表态说：“这部刑律虽仿照各国最新的刑法起草，而其内容凡是中国特别的国粹可以保存的地方，大概都保存的”，“原来各国立国各有各的风俗，各有各的历史，不是一时能够变更得来的，股员会的意思，凡是可以保存的地方都以保存为是，所以对于这部草案，有主义上很好而实行上有窒碍的地方，应删去的便删去，应改正的便改正”。
对于杨度发言说新刑律是想提倡国家主义而减轻家族主义的观点，汪荣宝表示不解：“股员会审查之后，以为这个草案于家族主义保持的地方很多，何以知之？试观草案内对于尊亲属的犯罪非常之多，各国法律都没有这样详细的规定。如各国刑法对于尊亲属用男女平等主义，自己的尊亲属于配偶人的尊亲属是一样看待，本草案内妻对夫的尊亲属与夫同，而夫对妻的尊亲属则不然，亦是有保持中国家族制度的意思。”(https://www.daowen.com)
具体而言，法典股审查《大清新刑律》，关于亲属条文的修改就是“将‘尊亲属’范围缩小”。以修正案第316条对于尊亲属加强暴未至伤害条为例，汪荣宝谓：“原案‘尊亲属’包括外祖父母父母在内。股员会意见以为，中国既不采男女平等主义，而外祖父母与祖父母服制轻重不同，自不能相提并论。外祖父母就是父之外舅外姑，父对于外舅外姑并不与自己父母视同一体，所以从‘尊亲属’中将‘外祖父母’删去，归于‘亲属’之内。这是根据中国习惯礼制修正的。其余对于尊亲属特别规定，如诬告尊亲属，发掘尊亲属坟墓与遗弃尊亲属等项，均照原案一一保存没有改动。”[32]随之，他认为原案第288条第3项尊亲属上的“直系”字样亦可以删去，“因为原案尊亲属并外祖父母在内，今‘外祖父母’已经删去，所谓‘尊亲属’者就专指父母、祖父母而言，‘直系’二字便是多出来的”。关于第284条，他认为：“凡相奸本支亲属妇女者处二等至四等有期徒刑，其相奸者以同本支亲属，范围若何，原案未曾规定。本股员会审查本律以服制为范围，故改本支亲属为本宗缌麻以上之亲属，似较原来文理略为确实。”
在君主条文方面，对于前文提到的签注意见颇大的“第一草案第二草案对于外国皇族太庙、山陵有侮辱行为，与对于帝国皇族太庙、山陵有侮辱行为用同一之处分”这一内容，法典股股员会亦“不甚赞成”，“因为本国人对于皇上非常尊重，故推及皇族陵庙一一加以特别保护。若对于外国则当以妨害法益之程度为标准，不必处处照中国皇族太庙、山陵一例看待，所以股员会将此等规定酌量删去”。与之相关，股员会认为，“第一第二草案杀伤侮辱代表者处罚甚重，与对尊亲属有犯几乎相同”，因此“现在酌减一等，比对普通人犯罪重，比对尊亲属犯罪轻，似较得中”。法典股对应地将外国“代表”的范围略为放宽，并改“代表”二字为“使节”。对于股员会的这一审查案，宪政编查馆特派员许同莘明确表示“并无意见，甚为赞成”。
对于之前作为调和新旧保存礼教之用的《暂行章程》，法典股的意见是删除。汪荣宝云：“这《暂行章程》存在的理由，据当时政府委员的演说就不十分充足，其后股员会讨论，以为此《暂行章程》可以不要，曾具理由书送至秘书厅刷印分送。”据《申报》记载，法典股要求删除《暂行章程》的说帖意见主旨是：“决不可于新刑律实行之际，又另设一暂行章程以破坏之也。”具体而论，《暂行章程》5条中有关尊亲的条文，“第二第三条对于过失危害乘舆、内乱、外患、对尊亲属有犯、强盗、发冢各项，得因其情节仍处死刑，亦与原案改良刑法、酌减死刑之旨不符”。对于第5条对亲属不适用正当防卫，法典股以为赘文，“查原案第十五条为定不为罪之原则，不能不包括对尊亲属在内。若尊亲属管教卑幼，自不能谓之不正之侵害；若防卫稍有过当之处，亦可援但书处断”[33]。在这一点上，法典股还是以推进新刑律之“新”为指归。
在资政院，法律与礼教分开的观点渐成主流，并且对于尊亲二系在刑律中的特殊地位，已经有议员不从礼教角度考虑了。于邦华的观点很有代表性。他认为：“刑法是刑法，礼教是礼教，两不相涉。”新刑律性质上“本是法律一种，法律不能替礼教的”。他进一步贯彻法律自身的逻辑，认为“国家主义”说到底就是权利义务的主义。对于草案有涉礼教的尊亲属及皇室的特别规定，他的解读为“以本议员看之，还是权利义务的问题”。因为“君主负全国政治责任，是特别的义务，所以总得享受特别的权利。如有对于君主犯罪，即应以特别法律裁之。尊亲属之于子，若无尊亲属数十年扶养之劳，子焉能得以生活？所以尊亲属对于子负特别的义务，即应当享受特别的权利。子对于尊亲属有犯罪，即应以特别法律制裁之，这皆是权利义务的问题，就是国家的主义”[34]。在此后的资政院议决中，此种隐含的观念转变发挥了重要影响。
据劳乃宣云，他递交的修正案于宣统二年（1910年）十一月十一日交到秘书厅，但是十六日法典股就将新刑律草案审查完了，因此他怀疑分管核查新刑律的法典股讨论时并没有看到他的修正案，“或者秘书厅未交到”。而据杨度言，“前次法典股审查后报告的时候说要废《暂行章程》，议场上于此问题没有讨论，没有表决，特派员所以没有说话”。
无论如何，按照《资政院议事细则》的规定，“再读之际，议员得提起修正议案之倡议，议员得于再读以前预将修正案提出”[35]。于是，劳乃宣得于现场提出自己的看法。关于尊长教令卑幼有无正当防卫的问题，劳乃宣陈述自己意见“是《暂行章程》的五条，改到正文里头去”。汪荣宝当即说：“股员会多数议决《暂行章程》作废，已经提出不采用之理由书。”这得到众多议员的回应。议员籍忠寅言：“劳议员主张的是伦理上的，不是法律上的（据《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，此处众议员拍手）。所谓瞽叟杀人，舜既未被瞽叟杀死，则不能援以为事实上之例。法律订定以后，子弟有不法行为，国家有法律代为管束，用不着尊亲属杀之也，奉劝劳议员不必过虑。”另有议员喻长霖亦以“过虑”为说：“劳议员主张的是中国伦常，关系是很大的，大家亦很注意。但无论如何，父兄万不至无故杀死子弟，且劳议员所虑的，就是将来民法亲族必有规定的。”副议长于是提议表决。表决结果为“少数”赞成劳乃宣意见。不过，议员王佐良于表决卑幼对尊长的正当防卫权后说：“现在议场表决是很可笑的，倡议的赞成人有三十人以上，表决赞成人倒只有二十人。”而有关无父奸入律的议决结果为“多数”赞同劳氏意见。董康回忆道，这是因此条为张之洞所痛斥，而议员又“多为文襄所招致，因之旧派从而操纵，结果白票居多数”[36]。可见，资政院第一次开会问题多多，对这类表决之意义不可过于看重。
由于宣统二年十二月初八日关于无父奸入律的争议，初九到会的议员人数大为减少，并且法典股股员长亦未到。议员陈命官说：“今天法典股股员长及股员不来，是因为全院不信任之故。《新刑律》本是宣统五年方能实行，现在可勿急于议决，且即此草草通过，是不中不西不新不旧之刑律，万不能适用的。”至初十日，为本次资政院会议常年会的最后一次会议。因有许多议案要议决，而原定在议事日表第一位的“大清《新刑律》议案三读”因需时太多，故从众议员意见暂缓议《大清新刑律》。[37]最后，《大清新刑律》分则及《暂行章程》因资政院会期已到未及议决。也就是说，此次围绕《暂行章程》存废的种种争论未果。
清廷本来拟定仿行立宪时间为9年，宣统登基以后重申以9年为限，不过经历立宪派请愿运动，宣统二年（1910年）十一月十四日清廷宣布缩短预备立宪期限为5年。时间紧迫，且德宗朝定的9年预备立宪步骤，本应于1910年颁行新刑律。主要因为这个原因，宣统二年十二月二十五日奕劻上奏陈请“新刑律《分则》并《暂行章程》未经资政院议决者应否遵照清单年限颁布”一折，[38]虽然处处以“侵害资政院立法权”为虑，但仍提请先期颁布。[39]同日奉上谕：
据宪政编查馆奏，新刑律《分则》并《暂行章程》，资政院未及议决，应否尊限颁布，缮单呈览，请旨办理一折。新刑律颁布年限，定自先朝筹备宪政清单，现在设议院之期已经缩短，新刑律尤为宪政重要之端，是以续行修正清单，亦定为本年颁布，事关筹备年限，实属不可缓行，著将新刑律《总则》、《分则》暨《暂行章程》，先为颁布，以备实行。俟明年资政院开会仍可提议修正，具奏请旨，用符协赞之义，并著修订法律大臣，按照新刑律，迅即编辑判决例及施行细则，以为将来实行之预备，余照所议办理。钦此。[40]
《钦定大清刑律》就此匆匆颁布，距离清帝退位诏书颁布时间恰只一年。