立宪与比附“尤为抵牾”

在刑事诉讼法的争论中，吉同钧意识到，以西方刑法中的罪刑法定原则看中律，最有问题的部分为“比附”之例。吉同钧认为罪刑法定可能会对比附形成威胁：“（唐律）虽未明言比附，而举此明彼，即暗寓比附加减之意。盖天下之事变无穷而律例之所载有限，若不比照加减，则高下出入无所准绳，故承审官临时裁酌，务祈平允，申该上司议定奏闻，不得以律无正条，辄任一时之臆见径自决断，致罪有出入也。……刑部亦称为比部，即此意也。但现在泰西各国刑法，惟俄律尚有比例一法，其余各国均无此例。日本采用法德二国刑制，凡法律上无正条者无论何种所为，不得处罚，现在新定民刑诉讼法第七十八条采用其意，亦有律无正条不论何种行为不得判为有罪之语。此法若行则此律即应议废。惟中国情形不同，比附一法恐不能骤除，现在外省已有顶驳者，将来能否行之无弊，尚难预决也。”^[7]这一观察非常敏锐。

沈家本等的《奏进呈刑律草案折》所述新律改革大端，尽量避开处于意识形态风口浪尖的礼教问题。但是，草案还是明确规定：“（比附）定例之旨，与立宪尤为抵牾。立宪之国，立法、司法、行政鼎峙，若许司法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣，其弊一。”^[8]

立宪与比附律“尤为抵牾”，造成沈家本这一认知的原因有很多。首先是混淆“比附”与“类推”。这一点大约与冈田朝太郎有关。冈田朝太郎认为：“希腊格言，无法无罪，故刑法不许类似解释，类似解释，即比附援引。中国司法办案，无律则引例，无例则援案，皆类似解释也。”陈新宇先生据此推测：“或许是这番话，传统中国的比附援引就被扣上‘类推解释’的帽子。”^[9]然而，正如有学者指出的，“比附”和“类推”在逻辑上是区别很大的思维方式：“如果说通过抽象的律文定罪是一种定性分析，那么通过与例或成案中的情节进行比对的工作，即‘比附’，就是一种定量分析。前者如果说是以概念和语句为依据，以三段论为方法，后者则以情节和事实为依据，以经验归纳为方法，二者本是司法实践中不可或缺的两个面向。”^[10]无论如何，将中律的“比附”对照成“类推解释”之后，在沈家本看来，它就是“许司法者以类似之文致人于罚”，属于立法权的领域。(https://www.daowen.com)

据陈新宇先生考证，主持修订法律事业的沈家本对“司法独立”的认知有转变，并且与冈田的意见密不可分。沈家本公开呼吁司法独立是在光绪三十二年（1906年）四月。陈新宇认为沈家本这一主张是由董康等人赴日考察辑成的《调查日本裁判监狱报告书》而来。^[11]董康等人系由沈家本于光绪三十一年（1905年）九月奏派赴日调查裁判监狱事宜，目的“为将来试行新律之参考”。此报告书“调查裁判清单”，起首即为“司法权”：“司法独立之制，创自泰西各国，日本仿之，因以收回治外法权著有明效。所谓独立者，非惟行政官不能预闻，即上官亦不能关涉也。”沈家本在读到这一调查书之后上奏云：

伏查司法独立，与立宪关系至为密切，日本开港之初，各国领事俱有裁判之权，逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一，不数十年，卒使侨民服从其法律之下。论者谓国力之骤张，基于立宪，其实司法独立，隐收其效。^[12]

沈家本将立宪与司法独立明确关联。他依据自己的传统司法制度的知识，声称：“司法独立非惟欧西通行之实例，亦我中国固有之良规。”宋明史实皆在。在回溯中西皆有司法独立之良法之后，沈家本自然批评“以行政官而兼任司法之害”，其大端有四：官员无法谙熟律例；刑名幕友把持司法；官员无视朝廷成宪；还有最重要的，即无法收回领事裁判权。“领事裁判权不过以彼之法绳彼之民，然英之于上海、德之于胶澳，华民讼案亦越俎代谋。近日本更大开法院于辽左，卧榻之旁，岂容他人酣睡，矧其为陪都重地耶？法权所在，即主权随之。以审判不同之故，予以口实，贻蔓草难图之祸。”有此四点，沈家本上奏呼吁“司法独立为及今刻不可缓之要图”。