“善良风俗”：礼的现代回响
以“罪刑法定”原则删除“比附”，与传统礼律体系“划界”的同时，《大清刑律草案》又引入了“公共秩序及善良风俗习惯”的概念。《大清刑律草案》总则第14条规定：“凡依律例或正当业务之行为，或不背于公共秩序及善良风俗习惯之行为不为罪。”它以现代的语言表述了类似古代“礼”的内涵。
对于此条，《大清刑律草案》所附解释谓：
本条所揭之行为皆系正当，故不为罪。但实际上刑律与其余律例相冲突之时或刑律与律例上准许之业务上行为相冲突之时，其刑律与习惯上准许之行为相冲突之时，究应先从何者以断定其罪之有无不无疑义，特设本条以断其说。……“不背公共秩序及习惯不以为罪行为”者，如因习惯于一定日期在路间开设商市不得为妨害往来罪之类。“不背善良风俗不以为罪之行为”者，如祭日祝日虽终夜施放爆竹，不得为妨害安眠罪之类是也，其余以此类推。[26]
可见，这一条立法意图实与“罪刑法定”密切相关。它规定了律无正文的例外条款，并提出“类推”的原则。[27]某种程度上说，是引入“罪刑法定”原则之后，刑法体系内的某种开放的“裂缝”。有意思的是，这一裂缝是针对具有“礼”意义的“风俗”。(https://www.daowen.com)
在清朝的刑律争论中此条未引起纷争亦不见实质修改。至民国，这一条则引起不少人注意。1915年《修正刑法草案》此条所附理由云：“原案风俗下有‘习惯’二字，按风俗之广义原包有习惯在内，赘文今删。”[28]至1918年《刑法第二次修正案》对应条文改为第27条，竟精简为“依法律或正当业务之行为，不罚”。其理由谓：“原案第十四条‘依法令或正当业务之行为或不背公共秩序善良风俗习惯之行为不为罪’。本案拟删去‘或不背公共秩序、善良风俗习惯之行为’句，盖分则所规定无非罚其违背公共秩序、善良风俗习惯之行为，此外则属本案第一条不为罪之行为，似不必有此规定。”[29]可见，《刑法第二次修正案》依据的底本为《暂行新刑律》。到1919年《改定刑法第二次修正案》此条又移改为第35条，内容同上第27条。因此，无论从《大清刑律草案》引入这一条文还是民国之后渐次删除有关“不背公共秩序、善良风俗习惯”的表述，其立法意图皆是在“风俗习惯”与“刑法典”之间作出明确的边界分析。
本来传统中国礼律体系至大无边，此渐次确定边界，接下来的问题就是，这一边界究竟该如何确定？争议发生在民国。在史料方面，时人对这一问题所论似乎不多，今以笔者所见民国报刊记载的围绕民初两次刑法修正案的一次争论为例可见一斑。甄绍荣不同意《刑法第二次修正案》的意见，而主张“应设规定”，但要“稍加修改”，修改内容亦与第一次修正案不同。“第一次刑法修正案主张删去‘习惯’二字，其谬误坐以‘风俗习惯’连读，不知此条文致本义乃以‘不背公共秩序善良风俗’作为一形容词以限制‘习惯之行为’者也。是故关于此种行为，须要件二：一习惯的，二不背公共秩序善良风俗的，今若删去‘习惯’二字，则其要件缺一矣。盖凡一行为苟自始即无背乎公共秩序善良风俗，其法律上至许可初无待乎习惯者，此则原案第十条之所包举而非本条之所谓也。是故苟以‘习惯’二字视为赘文，则本条下半截皆成赘文。斯第二次修正案之主张所以蹈其隙而起也。”《刑法第二次修正案》主张不设规定，是“由于误认无害惯习（即不背公共秩序善良风俗之习惯）只绝对的一种为法律消极的承认为无害者，而不知尚有相对的一种须待法律积极的承认始为无害者。换言之，由于误认法律所规定者均为有害行为（即背公共秩序善良风俗之行为），其无害者法律则举无规定，而不知有害者中，有虽经法律明文规定而于特别之场合可以排除其有害性而变成无害者”。因此，甄绍荣认为原案第14条之规定只是大体无病，而文字则有疵。其以“风俗习惯”连文，导致第一次刑法修正案的疑惑。对此，甄绍荣以为“于其间增一‘之’字”即可消除这一立法语言的不精确。此条变为“依法令或正当业务之行为或不背公共秩序善良风俗之习惯之行为不为罪”，如此则“不背公共秩序善良风俗”之所以形容“习惯之行为”也甚明。[30]
王德懿则维护《刑法第二次修正案》的意见，主张删除“风俗习惯”一节，“绝对的有害行为即刑律上有明文规定者，当然为罪，固不问其为习惯非习惯也”。笃定“律无正条不为罪”的原则：“不设规定而以之属于第一条‘律无正条不为罪’之行为以防止‘比附援引’之弊，实为至当。况现今欧美日本各国均无如此规定，则其故可深长思矣。”[31]王德懿意见可以分为两层，纯就法律上说，是以此条中蕴含的“类推”为“比附”，基于罪刑法定原则而删除；从“风俗”与法律关系来说，则二者无关，所谓“人类之自然行为，本非法律所过问”。
王德懿与甄绍荣等新一代知识分子用西化的语言讨论“风俗习惯”与“罪刑法定”原则的关系。“风俗习惯”的所指中，有延续自“礼”的内容，但其中完全没有了传统时代“礼教”的规范性意义。甚而，就这一意义上的“公序良俗”，也被王德懿认为有违“罪刑法定”而没有在刑律中存在的价值。