4.小结
围绕刑律中何谓轻与重，廷议展开争论。传统中国律学亦主张轻刑，但无论哪一种意义上的轻刑，其背后的逻辑皆为重礼。至《大清刑律草案》，则轻刑的逻辑到了犯尊亲而不加重，则是轻刑而不弼教，如此，轻刑没有了传统语境下的意义。
从思想史的视野看，造成中国礼律体系“断裂”的原因在于“立宪”，或者更为准确地说，是清末修律官方理解的“立宪”。修订法律馆会同法部据签注意见修改《大清刑律草案》形成《修正刑律草案》，具奏云：“筹备立宪之下，旧律中的阶级差别、比附之制等，与立宪政体抵牾。”[61]东三省总督就《大清刑律草案》提交的奏疏云：“详绎总则草案之宗旨，大抵以生命为重、以平均为义，以宥过为本旨，故过失皆得减刑，以人格为最尊，故良贱无所区别。约举数端，皆于立宪政体相吻合……此立宪之先声，寰球之公理也。”[62]这是彼时之大势。[63]
廷议之外的意见亦是如此：“新律仿自世界各文明国之法例，就形式论似乎东施效颦，全非故我，然其中所据之原理原则多源于近世科学应用之法理而非出于各国遗传之事物。公例之发明推之人类社会而皆准。”[64]“改良刑律决不能与世界之大势相反。”[65]
旧制本积弊丛生。事后来看，近代大变局本是重新寻求中国礼法传统自身内在理性的绝好契机——前论薛允升的努力即路径之一，然而终被抛弃。在这一情况下，朝野上下对“立宪”政治的期待加上知识界对“世界大势”的呼吁，就极容易产生尽用西法的结局了。
亲身参与清末刑律修订工作的董康回忆起昔日工作时曾坦言，其时自己痛恨于旧律“积弊”，因此“抱除旧布新主义”，所拟草案“俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨”。[66]董康这一心迹的坦露，正与本章对沈家本彼时之所思所想的考辨结论若合符节。在此氛围之下，闽浙总督松寿签注所谓“中外礼教不同，未可削足适履，若一味减轻刑罚，恐未收治外之权，先失内治之本”的呼声恐怕只能是苍白无力的。
【注释】
[1]沈家本：《历代刑法考》（第4册），邓经元等点校，中华书局1985年版，第1810页。后世的比附律会有一定流变，比如陈新宇先生通过量化的方式，发现“相对于唐宋的‘比附’以列举的形式出现，明清乃直接将‘比附’作为一种法律发现技术规定于‘断罪无正条’中”，但大旨相同。参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定：以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版，第15页。
[2]清末对中国刑法体系研究甚深的阿拉巴德（Alabaster，Ernest）曾指出这一点。1899年阿拉巴德出版了《关于中国刑法和同类性质论题的评注》一书。阿拉巴德为著名汉学家，曾在中国海关供职，故其研究水平很高。与斯当东只翻译《大清律例》的律文不同，阿拉巴德对《大清律例》的律与例都进行了研究和翻译，同时详细研究和介绍了中国家族法、民事法及习俗法，因此，此书成为当时研究中国法律的集大成之作。阿拉巴德认为需要区分《大清律例》和“刑法”，指出过去认为中国刑法存在于《大清律例》之中的认识是狭隘的，事实上，“中国刑法涵盖的内容非常全面和庞大，中国刑法有无所不包的重要性”。
[3]戴炎辉先生将中国律典的这种法家律令基底比照西方现代刑法的罪刑法定主义：“我国旧律……盖由于罪刑法定主义的要求，对罪刑采取绝对刑主义，以防止官司的擅断。”参见戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局2000年版，第20页。同样地，陶安认为，以“上请”的程序来防止法官的擅断，是很合理的法律制度，只是在从绝对确定法定刑向相对确定法定刑的转变中，比附才会与罪刑法定产生矛盾。参见陶安：《“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束》，载《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》，中国法制出版社2005年版，第461页。笔者认为，它们皆为脱离中国语境之论。
[4]钱穆先生曾说：“现代的一般人，都说中国人不讲法，其实中国政治的传统毛病，就在于太讲法，什么事都依法办。”就是表述的这一层意思。参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第126—127页。
[5]关于这点，张伟仁先生与陈新宇先生有论，本书与二位研究先进的不同之处在于，严格区分古典时代的“议事以制”与传统时代的“比附”制度。参见张伟仁：《传统观念与现行法制——“为什么要学中国法制史”？一解》，《台大法学论丛》1987年第1期。又，这里论述“比附”是“司法”问题，仅仅是便宜之计，“比附”所涉问题很难说仅仅对应西方意义上的“司法”，沈家本已意识到这一层。
[6]章宗祥：《新刑律颁布之经过》，载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编：《文史资料存稿选编（晚清·北洋上）》，中国文史出版社2002年版，第35页。
[7]吉同钧：《大清现行刑律讲义》，北京大学图书馆阅览室藏京师法政法律学堂1910年用书，第136页。
[8]沈家本等：《奏进呈刑律草案折》，载林乾、王丽娟点校：《大清新法令》（第1卷），商务印书馆2010年版，第460页。
[9]［日］冈田朝太郎讲述，熊元翰编辑：《京师法律学堂笔记》，转见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版，第94页。
[10]俞江：《倾听保守者的声音》，《读书》2002年第4期。
[11]陈新宇：《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版，第96—97页。
[12]董康：《调查日本裁判监狱报告书》，北京农工商部印刷科1907年铅印本，第2页。
[13]《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，载上海商务印书馆编译所编：《大清新法令》（第1卷），商务印书馆2010年版，第472页。
[14]章宗祥后来亦回忆此处乃“沈以毅力主持，始得通过”。参见章宗祥：《新刑律颁布之经过》，载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编：《文史资料存稿选编（晚清·北洋上）》，中国文史出版社2002年版，第34页。
[15]当然，沈家本对这一问题出现过前后不一的看法，比如他亦有认同刑赏“唯人主专之”的看法，并将之等同于西方的罪刑法定主义。《汉书·刑法志》载刘颂云：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。至于法律之内，所见不同，逎得为异议也。今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”沈家本按语云：“颂疏后段所言，今东西各国之学说正与之同，可见此理在古人早已言之，特法家之论说无人参究，故称述之者少耳。至前段所言，欲主者守文，大臣论当，为事无正据、名例不及者开一方便之门，然必大臣明于法律，方能释滞而事无阂。否则任情专断，安得皆公，仍不若大臣小吏各守其局，庶法可一也。”参见沈家本：《明律目笺》，载邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1783页。
[16]两广总督、滇抚、黔抚签注同驳。参见宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》，国家图书馆古籍部藏油印本，原书无页码。本节所引“签注”材料皆出自本书。
书中原资料模糊难以确认何字的，以“□”代替，下同。
[17]《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，载赵德馨主编：《张之洞全集》第4册，武汉出版社2008年版，第309页。
[18]邱澎生先生已经注意到，沈家本通过对明清两代“断罪无正”与唐律的考察，点出二者差别之重点在于“自律内增一‘他’字，而其弊不可究诘矣”，沈家本认为，这正是唐与明清“断罪无正”法条“宗旨遂不同矣”的关键。故此，邱文认为，后代学者经常认为的明清律例比附之制既是对唐律“轻重相举”立法原则的反叛，亦为现代西方刑法理论“罪刑法定原则”相违背的观点值得商榷。简言之，沈家本“忽略了传统中国法的内在逻辑”。以清代刑部律例馆撰写的说帖为例，邱文试图说明，“整体而论，清代比附重轻对司法造成的影响，恐怕不在于论者所谓的破坏了法律的安定性，而其实主要反映刑部官员在当时条件下希望透过比附重轻来保障法律安定性的历史事实”。针对这一观点，本书暂不进行直接性讨论，只是指出邱文认定的“自沈家本以来的许多学者，常将明清比附定位为破坏法律安定性或是罪刑法定原则的类推适用”这一基本史实判断上稍有遗漏。以笔者掌握的史料来看，自清末沈家本等引进新刑律以来，即对此条聚讼纷纭。在这些讨论中，多数意见不仅没有同意沈家本的意见，而且还提出了许多针锋相对的看法。并且在笔者看来，这些意见透露出一些中国近代法律之变的关键信息。这些信息，并不能由以上讨论双方所着重的中国法的“内在逻辑”究竟如何认识这一论题所揭示。参见邱澎生：《重估清代“比附重轻”与刑部“说帖”反映的十九世纪中国法律知识演化》，复旦大学历史系“近代中国的知识转型”会议论文，未刊稿。
[19]仅仅从立法意图上说，多数签注意见是理解到此处的，比如，湖广总督签注刑律总则草案：“删除此律而于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并设减轻各条，以补其缺。”
[20]当然，亦有签注意见认为自明律开始的比附乃是救唐律之弊，其立意实比唐律高。如河南巡抚签注：“比附之法，其制最古，唐律出罪举重，明轻入罪，举轻明重，诚不能无弊，明律改为引律比附，加减定拟，所以救唐代之秕政，盖舍律比附而加减，难保不以爱憎为加减，就律比附而加减，即不能以加减为爱憎，以其比附处以律为衡加减，确有证据也。”
[21]沈家本：《裁判访问录序》，载邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2235页。
[22]据高汉成先生推测，江苏签注与两江签注很可能是同一文本，即江苏按察使左孝标实际签注意见，会同两江总督端方恭折具奏，高文合称“两江签注”，今从之。笔者所见国家图书馆古籍部藏宪政编查馆编《刑律草案签注》收此签注落款为两江总督端1909年2月10日奏。又同书第三册载有《江南江苏等处提刑按察使司呈谨将奉发刑律继分则草案签注》，乃分则签注意见。具体讨论见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版，第7页。
[23]针对此条的反驳，苏抚签注从刑律草案内部规定的自相矛盾处反驳：“况考诸外国法律，非无比较参照之办法，即草案内尚有准照某条适用之文，乃独于第十条著明，凡律例无正条者不论何种行为不得为罪，转似明导人以作奸趋避之路，此失于太疏者一。”
[24]沈家本于《明律目笺》中对此条与湘抚签注同驳。参见邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第1783页。
[25]黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》，台北元照出版有限公司2010年版，第617页。
[26]《初次刑律草案》，北京大学图书馆藏油印本，原书无页码。按：此案原题即作《初次刑律草案》，考冈田朝太郎称自己起草的草案底本为《初次刑律草案》，本册题名应渊源于此。但此册不是冈田朝太郎原本，因其正文前有沈家本上奏《大清刑律草案》的奏折。
[27]陈新宇先生认为：“类推的目的在于入罪，比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。”参见陈新宇：《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》，《政法论坛》2011年第2期。从此处引文所云规定来说，类推的目的亦可能在于无罪，所以补足陈先生论述的语义，类推的目的似应在于确定是否入罪。从我们这里的讨论来说，就是为刑律划定“边界”。
[28]黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》，台北元照出版有限公司2010年版，第523页。
[29]同上书，第633页。
[30]甄绍荣：《暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》，载《法政学报》1918年第5期。(https://www.daowen.com)
[31]王德懿：《答甄君暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》，载《法政学报》1919年第8期。
[32]章宗祥：《新刑律颁布之经过》，载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编：《文史资料存稿选编（晚清·北洋上）》，中国文史出版社2002年版，第35页。
[33]费孝通：《乡土中国生育制度·无讼》，北京大学出版社1998年版，第54页。
[34]吕思勉：《中国社会史》，上海古籍出版社2007年版，第583页。
[35]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第459页。
[36]有签注亦认同这一思路，比如山西巡抚宝棻，他认为：“窃律设大法，其轻重繁简均视时代为转移，现当变法图强筹备立宪，自不得不取各国大同之规详加修订以期变通宜民……大抵刑罚与教育互为消长，各国典成立皆在教育大兴之后，人格均已养成，故刑狱多用轻典，中国人民向来摄于法令，一旦禁网疏阔，则犯上作乱公然冒天下之不逊，罔知顾忌，顾不得不酌立制防以冀扶翼纲常，禁抑强暴，此后教育普及人民程度日有进步，又须监狱改良巡警完备有以化凶顽而保治安，然后新订刑律可以一律颁行，此种迟速之序推行有渐，固非一就可几者也。”本节所引史料如无特别说明，即为宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》，国家图书馆古籍部藏油印本，原书无页码。
[37]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第459页。
[38]孔飞力（Philip Alden Kuhn）：《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》，上海三联书店2012年版，第166页。孔飞力特别指出，进入这个圈子就“意味着得到皇帝的特别宠信并能与其直接对话”，他以“行省官僚”称呼这一“无疑是世界上最为排外的圈子”。事实上，也即是他们真正掌握清廷的大政方针。
[39]《唐律疏义·名例》“本条别有制与《例》不同之适用”，载钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007年版，第209页。
[40]上海商务印书馆编译所编：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第477页。
[41]对《大清刑律草案》首先发难的李稷勋，即对此律不将亲属相关条目设于律首而有意见。类似意见还有湘抚签注清单：“大清律首重十恶之条，其间言及国家者十之四，谋反谋大逆谋叛大不敬是也。言及家族者亦十之四，恶逆不孝不睦内乱是也。其言社会而间接以害国家者仅不道不义二者而已。君亲并重，礼法相维，如日月之缀天，万古不可废灭。今分则次序指明，言国家言社会言个人而言及家族者并未指明，亦未将恶逆之罪辑为专条，如杀祖父母、父母及期亲尊长仅见于二十六章杀伤内，殊非尊重伦常防维礼教之道，此为大经大法所关，数千年教化所维系，不能以他国所无同例稍事变更，所有关于十恶中恶逆不孝不睦内乱害及家族之罪，似应辑为一章，次于帝室罪后方足以维国俗面民心应请再行厘订。”
[42]张之洞：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》，载赵德馨主编：《张之洞全集》（第4册），武汉出版社2008年版，第19页。按修订法律大臣的说法，此项请求系发自刘坤一。
[43]《修订法律大臣奏轻罪禁用刑讯、笞杖改为罚金请申明新章折》，载上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第293页。
[44]汪荣宝：《汪荣宝日记》，载沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》（第621册），台北文海出版社1989年版，第313页。
[45]佚名辑：《修正刑律案语》，上海图书馆古籍部藏1909年铅印本，原书无页码。
[46]对于发掘坟墓罪，此处说明仅提及“大率利用棺内财物，自唐以后，俱列贼盗”。似为故意略去发掘尊亲坟墓内涵。
[47]至《大清新刑律》交付资政院法典股审查，法典股对第316条（原案第310条）“凡对于尊亲属加强暴未至伤害”中罚金规定认为，“于中国社会情形大家心里有所未安”，故“讨论数回，议决将本条罚金删去”。参见李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第594页。
[48]应为“权”字。
[49]佚名辑：《修正刑律案语》，上海图书馆古籍部藏1909年铅印本，原书无页码。
[50]吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》，载《乐素堂文集》（第7卷），国家图书馆藏1932年铅印本，第5页。
[51]《修正刑律案语》，上海图书馆藏1909年铅印本，第69页。在资政院议决修正案第257条时，引起何谓“坛庙寺观”、要不要增入“载在祀典”四字的讨论，宪政编查馆特派员许同莘说明：“此条立法之意有两大原则”，其一为“人民宪法上信教自由之原则，信教自由，宪法上原有限制，必在法律范围内方许自由，并非无论何教皆许信仰”；其二“为中国数千年来尊祖敬宗之原则，此乃中国礼教之本原，子孙对于其祖父母应敬重，则对于他人之祖父母亦应敬重，若谓他人祖宗坟墓可以公然不敬，实与中国礼教不合。国民所敬重者，国家即应予以保护，此本条之意也”。发言一毕，则“五十二号、特派员、一百四十八号、六十八号、七十三号、八十一号同时发言，声浪大作”。议长只好遵众议提议“再付审查，即行表决”。参见李启成点校：《资政院议场会议速记录——晚清预备国会论辩实录》，上海三联书店2011年版，第649页。
[52]上海商务印书馆编译所辑：《大清新法令》（第1卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2011年版，第531页。
[53]高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社2007年版，第186页。
[54]佚名辑：《修正刑律案语》，上海图书馆古籍部藏1909年铅印本，原书无页码。
[55]江庸：《五十年来中国之法制》，载上海申报馆编：《最近之五十年》，申报馆1923年2月特刊，第1—26页。
[56]《编制局校订新刑律意见书》，载《国风报》1910年第32期。
[57]据吉同钧自言，在新旧争论之际：“即派鄙人总司修改之事，鄙人调和其间，以为逐条改正，不惟势有不能，亦且时有不给，因另拟章程五条，附于律后，籍为抵制弥缝之计，从此定局奏准，定于宣统六年颁行。”由此可知，《暂行章程》可能由吉氏执笔。参见吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》，载《乐素堂文集》（第7卷），国家图书馆藏1932年铅印本，第6页。李欣荣先生认为吉同钧执笔的为《附则》，应为不确，因为吉同钧本段文字之前，明确说到了签注意见与劳乃宣的群起反驳，可知他的“另拟章程”当应在劳乃宣意见之后，故而吉同钧应是《暂行章程》而非《附则》的代起草者。而且，加入《暂行章程》的宪政编查馆三案乃是汪荣宝主笔，此后又任资政院法典股股长的汪荣宝力主删除《暂行章程》，可知此《暂行章程》恐非汪荣宝所草。综合来看，吉同钧主笔代表旧律精神的《暂行章程》的可能性很大。
[58]汪荣宝：《汪荣宝日记》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊三编》，台北文海出版社1992年版，第623页。
[59]《奕劻等为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》，载《钦定大清刑律》，国家图书馆藏1911年版，第1页。
[60]以上均见《大清新刑律·修改各条清单》，宪政编查馆1910年刻本，关于此事件更为详细的论述，可参李欣荣：《清季的刑律修订及其思想论争》，北京大学博士论文，2009年，第189—197页。
[61]沈家本纂修：《钦定大清刑律》卷前奏疏，北京大学图书馆藏1911年刻本，第17页。
[62]《论改定法律》，载国家图书馆分馆编选：《（清末）时事采新汇选》第12册，北京图书馆出版社2003年版，第6479页。除此之外，从现实的考虑提出更为乖张主张的亦多有，甚至连修改刑律这一活动本身的独立意义都被抹去。如山东巡抚袁树勋认为“是皆枝叶之论也，别有所谓根本之说者。其旨安在？曰不改从新律，不能收回治外法权”。针对这类论调之害，旧学中人胡思敬谓：“内外相煽以浮言，遂恃为改律铁证。”参见胡思敬：《国闻备乘》，中华书局2007年版，第122页。这些“趋时”的督抚，心中无所谓改制与否，唯配合国家一时的政策方针立言。此所谓变法，结果只能是乱制。
[63]其中的历史情形，据倾向旧律的魏元旷云，“宪政编查馆立，其党杨度入柄其事。李家驹汪荣宝林炳章曹汝霖群小依附其间，卿部督抚承命维谨轻减刑律，宽谋反之诛，逆谋滋彰，辄以宪政为解”。这样看来，前述编制局的意见与后来杨度的说明演讲一致就不足为奇了。参见〔清〕魏元旷：《坚冰志》，载《潜园二十四种》，国家图书馆古籍部藏清刻本。与魏元旷立场类似的所谓旧派胡思敬亦以主持宪政编查馆诸人为“奸邪”，且特别点出其思想的亲日背景，“张敌势以欺吓人主，自战国以来多用其术，然未有如今日之甚者。策士好谈形势，皆云莫强于德，莫富于美，莫狡于日本。我国媚外营私，亦卒不出此三党。美党多广东人，唐绍仪为之首……日党以那桐为首，李家驹、曹汝霖、杨度、汪荣宝及外务部、宪政编查馆诸人多附之。正金银行供其贿赂，汝霖用至百万。德党以荫昌为首，陆军部附者甚多，故新军悉用德操……要之，内政不修而恃外援以自懈，古未有不亡者。狡兔营窟，藉此为寄孥迁贿之所，奸人自为计则得之矣，安论国际哉！”参见胡思敬：《国闻备乘》，中华书局2007年版，第126页。
[64]崔云松：《新刑律争论之感言》，《国风报》1910年第30期，第41页。
[65]佚名辑：《修正刑律案语》“内乱条”案语，上海图书馆古籍部藏1909年铅印本，原书无页码。
[66]董康：《民国十三年司法之回顾》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第714页。