法务实例
7.**设备买卖合同谈判关注点的分析小结
一、小结要旨
（1）明确合同标的物交付的风险转移界限；
（2）通过母公司担保函降低子公司赔偿能力不足风险；
（3）合同拆分的连带责任赔偿约定；
二、案例概述
A公司与美国某知名公司（母公司）的子公司B（中外合资）签订**设备供货合同，与其子公司C（外商独资）签订该**设备的技术服务合同。在合同谈判期间，就以下关注点进行同步分析，并提出相应法律意见。
1.关注点一、寻找有利于买方的合同风险转移界限
在合同初稿中，B公司列举其以通常惯例为证要求该合同按照《国际贸易术语解释通则》2000版中CIP（运费、保险付至……指定目的地）贸易术语作为合同交货条件。
（1）该关注点分析：
风险的转移意味着货物损失或灭失的后果从卖方转移给买方，也意味着向风险的责任方索赔的权利从卖方转移给买方。在国际货物买卖过程中，风险转移直接影响买卖双方合同谈判人员的权利义务。在适用国际贸易术语CIP交货合同中，多被卖方在出口合同中选用，原因是该条款的卖方风险自货交第一承运人时转移，此条款利于卖方及早解脱对货物的照管责任。
假如本合同按CIP**港交货，在B公司货交海运运输公司之后由自然灾害或意外事故（非不可抗力和非卖方不当行为）引起设备损坏或灭失，B公司不必因未能按期交货承担违约责任，A公司仍负有支付货款的合同义务，A公司只能向海运承运公司或保险公司索赔。
（2）该关注点相关注意问题
风险承担的关键在于风险转移的时间问题。对此，各国立法及法学理论有不同的规定和主张。一种是“物主承担风险”原则，即把风险的承担同所有权的归属联系在一起，从而法律上规定，货物所有权转移的同时就是风险转移的时间。英国法、法国法采取这一原则。另一种是“交付转移”原则，即以标的物的实际交付作为风险转移的标志。美国法和德国法采用这一原则，《联合国国际货物销售合同公约》和《中华人民共和国合同法》都采用的是这一原则。总之，风险的转移时点要视不同国家采用的不同法系及国际贸易惯例解释通则具体确定。
该争议的关键是国内运输不同于国际运输。国内法争议解决规则也有别于国际贸易争议解决规则。对于国内交货来讲，还是选用目的地（买方指定地点）到货为最佳。
（3）法律建议：以买方指定地点（目的地）交货。
2.关注点二、母公司担保函降低子公司赔偿能力不足风险
A与B公司签订的**设备合同金额近2亿元人民币，而B公司注册资金不足2000万美元。A与C公司签订**设备技术服务合同金额为近4000万元人民币，C公司注册资金为不足100万美元。
（1）该关注点分析：
公司注册资金是其对外承担民事责任的保证限额，A公司认为B公司和C公司的注册金额不足以各自承担合同违约赔偿责任，需母公司（境外）为子公司B和C提供担保函来降低合同违约损失的法律风险。
（2）该关注点相关注意问题：
在选择母公司为子公司担保时应审慎落实境外母公司为子公司担保的可行性，如，母公司财务和信用度的真实信息，担保函法律管辖障碍和法律冲突，发生罢工、动乱、战争的可能性等隐含的风险。A公司在实际选择境外担保时必须严格审查、考虑周密，手续完备、真实合法，符合国际惯例，尽量避免产生风险。
在落实境外母公司提供担保有无可能存在的法律障碍、法律冲突时应特别注意：根据我国《民事诉讼法》第277条的规定，“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行”。目前，我国仅参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称“纽约公约”，1987年4月22日对我国生效）并与一些国家签定了互惠条例。例如，若母公司在德国，可要求母公司签发的担保函符合双方国家的民商事法律，并且适用中国的法律。就争议处理问题选用在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁，那么日后如有裁决则对双方发生法律效力。与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，不宜选择。
（3）法律建议：
需母公司（境外）为子公司B和C提供担保函来降低合同违约损失的法律风险。合同签订前，母公司提供了担保函。
3.关注点三、连带责任赔偿
A与B公司签订的**设备供货合同，与C公司签订**设备技术服务合同，B和C公司为同一母公司，但彼此互为独立法人并各担合同责任，A公司要求其互负连带责任。
（1）该关注点分析：所谓合同中的互负连带责任，就是在一对多的业务往来中，如果多方难以分清责任或相互推诿都不愿对一方承担各自责任时，一方可以根据多方的情况选择其中一方（一般为最具清偿能力的）主张其全部权利，要求其中一方全额赔偿后由多方另行划分责任。由于该合同分为技术与供货两份合同后，供货方风险责任明显降低，自然就加大了买方的法律风险。无论是供货方还是其指定的服务方只要一家违约，就会对买方利益产生损害，而买方按照合同只能就一方主张要求其承担违约责任。同时，在一个合同中双方合同谈判人员对第三方约定的义务未经第三方同意是不受法律约束的。
（2）该关注点注意事项：合同分开对于业主来讲，可能会使合同执行过程中生产商、服务商应承担的保证和赔偿责任均集中于设备制造方，为了规避设备制造方在承担因技术服务方原因而导致的保证或赔偿责任时可能出现推诿的风险，业主应坚持要求生产商和服务商的母公司在提供担保协议的基础上还需在设备买卖合同、技术服务合同及三方补充协议中同时明确设备制造方和技术服务方应互相承担连带责任，这样才能够规避法律风险。
（3）法律建议：在两份合同中约定设备制造方和技术服务方应互相对买方承担连带责任。