法务实例
37.履约保函不能依照《合同法》简单理解为定金的处理意见
某监理公司与某业主签订了一份监理合同，根据合同约定监理公司要向业主提交某银行签发的无条件、不可撤销的履约保函（保函金额为合同总额的5%，计为**万元）。后因种种原因，所监理的工程项目难以开工，业主提出终止与监理公司的监理合同，并要求监理公司到公司办理相关合同终止事宜，包括履约保函退还事宜。监理方认为业主违约，提出依照合同法应双倍返还定金。
不能那样简单地理解，履约保证金是一种履约担保性质，而违约金和定金是明确写在《合同法》上的，有明确的定义和使用范围。履约保证金的缴纳和使用首先要看招标文件对此有什么样的规定，包括它的用途、格式等。根据《合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而履约保证金是当事人承担违约责任的担保，如果出现违约情况，当事人没有及时承担违约责任，履约保证金可作为一种保证和弥补。如果出现违约情况当事人及时承担了相关责任，履约保证金就可以不动，待合同责任解除后退回。
《招标投标法》并未规定履约保证金可以按照定金罚则处理。需要明确的是，定金是《合同法》规定的概念，履约保证金是《招标投标法》规定的概念，不可混淆。只有定金有法定的双倍返还的做法；招标人违约了，不存在双倍返还履约保证金的做法，这区别于定金。
从概念上必须厘清，履约保证金并非现金保证金。全国人大法工委在《招标投标法释义》中说明：“履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有3种形式：银行保函、履约担保书和保留金。国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应按照借款人在招标文件中的规定以适当格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。”
以现金形式提交的保证金，与竣工时暂扣的质量保修金不同，由于保证金在履约初期提交，中标人又难以监督招标人对保证金的使用，往往起到中标人“垫资”履约的效果。中标后合同谈判时中标人应争取以保函或第三方担保代替现金保证金来签约（中标人要注意解释，这只是换一种提交保证金的方式，并非“拒绝提交保证金”，并不属于招标人有权取消中标资格的情形），或退一步要求招标人书面承诺不会挪用保证金。从公平角度看，如果招标文件要求中标人提交履约保证金，那么招标人也应该对等提交付款保证金给中标人。
38.以提交的委托加工成果为担保，是属定金还是属抵押物的认定意见
本书前述的地毯委托加工纠纷案，合同约定承揽方将已加工好的地毯抵押给委托方，以承揽新的地毯手工加工，而实质上地毯也属于委托方前期委托承揽方加工，应支付相应的加工费，但没有结算，纠纷发生后，承揽方认为委托方应支付加工费，没有支付，就属定金形式，而不能算抵押物，但委托方认为合同明确约定为抵押物，如何算定金呢？
后经H省N市中级人民法院审理后认为：双方签订的地毯加工承揽合同自愿、合法，应为有效合同。一审被告在履行合同中向一审原告下达生产任务时，没有按四块地毯的花色品种给足原材料，致使原告无法正常加工生产，且一审被告始终没有交付给一审原告加工地毯的正规图纸，这些行为均属违约行为，应当承担违约赔偿责任。一审被告擅自将抵押物变卖，应当返还市场同期价值相当的价款，原审判决双倍返还抵押物于法无据，对双方违约金的处罚所依据的标的有误，法院予以纠正。
上述案例如果是在合同中没有说明是抵押物，而是直接说明将抵押物作价一个确定的数，并明确约定为定金，那判决结果就可能截然相反了。
（四）在考虑损失与违约追究相当时，关注风险敞口问题
在审核合同违约条款时，无论是哪一方的法务人员，都要既关注损失与违约责任相当，又要关注风险是否可控。一般来讲，双方商务人员及法务人员都十分关注合同总价款的敞口问题，而容易忽略违约敞口问题。一是违约责任条款尽量在同一处排列，不要零星分布在权利义务条款或支付条款；二是违约责任尽量设置兜底条款，避免一方违约时超过合同预期。
所谓“兜底条款”，就是在所有违约金表述之后，再另设一条款，约定违约方的最大赔偿责任或支付责任，如对于发货方或成果提交方来讲，可要求约定为：“上述所有违约金、损失支出不超过合同总额的**%。”约定累计违约金比例后，还要补充一句：“违约金的支付不影响合同目的的实现，并不影响支付违约金方对产品或服务质量瑕疵的弥补。”对于货款或服务费支付方来讲，可要求约定为：“滞纳金的支付不超过未支付款的**%。”约定累计违约金比例后，还要补充上“违约金的支付不影响应支付款项的支付”。
一般来讲，对于交货方或提供服务方违约金的最大限额应以大于质量保证金的1—3倍为宜，如质量保证金为5%，则违约金累计不应超过10%或20%，最小不得低于质量保证金，否则，违约金就失去意义了。对于支付货款方应不高于价款日万分之四，累计最大违约以5%—10%为宜（一般不得低于银行同期贷款利率的三倍）。否则就可能存在风险或失去了违约金约定的意义。
（五）在违约金计算时，避免与合同价格计算方式联动
在合同审核时，合同的计价模式一定要固定，即使是数量难以确定的约定单价模式，对单价一定要提前锁定。千万不要在违约条款中约定违约行为对于价格条款的调整，这样就可能造成合同难以实质履行，因为合同的价格组成与一定权利义务相匹配，而合同的计价条款与违约救济条款是两个相对独立的子模块，不可混为一谈，否则就可能形成执行过程中循环指向的死结，最终形成纠纷。
（六）关于提前采购合同违约金设定比例
关于违约金比例的设置问题，是合同关系普遍关心的问题。违约金设定比例多少合适，《合同法》中没有作出详细的规定。也就是说，新修订的合同法取消了法定违约金。这主要是基于在市场经济条件下，违约金它本来的性质应该是补偿性的，而不是惩罚性的。所以，《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。
以违约造成的实际损失确定违约金数额。我国《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金的确定还是要综合考虑实际损失的情况，过少或过高都以实际损失为标准来调整。违约金的执行数目其相关法律法规无具体规范，但通过法律实践和法院审理案件的情况来看，违约金一般不超过标的物价值的20%—30%。主要是以下两个方面的原因：
第一是劳动部曾就劳动合同订立时的违约金数额提出一个指导意见，即违约金一般不得超过劳动者年收入的20%。
第二是在房屋纠纷的审理判决指导意见中最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，针对违约金约定不当这一问题提出了具体的解决办法。该解释第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以当事人的实际损失为依据，由当事人主张证据后由法院自由裁量。
因此，虽然法律尚未规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，以此就作为各地处理类似问题时调整违约金的依据了。在法院的实际审理中，违约金过高的，法院一般都不支持。
我们在签订合同中，可将违约金定在20%—30%，同时在违约条款后增加支付违约金，卖方支付违约金后，买方不免除卖方应按照合同提交标的物的义务。卖方交付标的的质量或数量不符合合同约定要求时，买方应有权主张对方返还已支付的预付款、进度款或已实际支付的合同款。