法务实例
8.以质量保函替代质量保证金的审核意见
A公司（买方）在某一设备买卖合同的执行过程中，由于A公司项目整体工期延后，对方要求A公司支付已经到期的质量保证金，而购进的设备还没有实施现场安装，A公司以“后履行抗辩权”和“不安抗辩权”为由提出延期向对方支付质量保证金，对方提出以质量保函替代留置在买方的质量保证金，经多轮协商，A公司同意在不增加额外费用的前提下，同意对方以等额质量保函替代留置在买方的质量保证金。
A公司给对方提供了A公司的质量保函（2010年版）的标准格式。其保函的主要内容为：
鉴于（卖方名称）（以下简称卖方）根据年月日与贵方签订的**号合同向贵方提供**（货物和服务描述）（以下简称合同）。
（出具保函银行名称）（以下简称银行）同意为卖方出具此保函。我行作为保证人并以卖方名义无条件地、不可撤销地具结保证本行、其继承人和受让人无追索地向贵方以（货币名称）支付总额不超过（货币数量），即相当于合同价格的** %，并以此约定如下：
我行及其继承人和受让人在收到贵方第一次书面宣布卖方未能按合同规定履行质量保证责任和义务后，就在 7 日内立即无疑义、无追索权地向贵方支付保函限额之内的一笔或数笔款项，而贵方（买方）无须证明或说明要求的原因和理由。
本保函自201*年**月**日起生效，并在201*年**月**日前一直有效。
本行特此确认并同意，如果买方认为本合同将不可能按期履行完毕，只要收到买方就此发出的要求延长本保函有效期的书面通知，本行将无条件地和不可撤销地按你方的要求延长本保函的有效期至你方书面通知的截至时间为止，但延长期限不超过201*年**月**日（比前一日期推后三个月至六个月）。我行还同意，任何买方和卖方对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所承诺的担保责任。
对方在A公司标准文本的基础上作了较大修改，反馈来的文本如下：
本保函是（银行名称，以下简称我行）根据**公司（以下简称卖方）的请求而出具的银行保函。卖方根据其与贵方于2007年*月*日签订的**设备买卖合同（编号：**）及于2011年*月*日签订的合同变更（以下统称合同）应为贵方提供2台**设备（以下简称合同货物）的性能保证及质量保证。
我行以及我行的继承人、受让人，在此无条件地、不可撤销地，根据并同意下列条款，保证无异议、无追索地向贵方支付总额不超过人民币**万元整（以下简称保函金额）的款项：
1.我行保证如果卖方未能忠实地履行合同规定的卖方在质量保证期内的责任或义务，本行将在收到贵方签字并加盖公章的说明如下内容的书面通知（须同时附上此保函原件）后5个工作日内，以本保函金额为限，按你方书面通知中所要求的方式付给贵方：
a.卖方违反合同规定的其在质量保证期内的义务（需列出具体违约内容）；
b.贵方已按合同要求向卖方书面通知其上述违约事实（需附贵方通知卖方违约事实的通知书复印件）；
c.贵方认为卖方在接到贵方书面通知后15天内未开始并持续尽职地纠正上述违约行为；
d.由于卖方的上述违约已造成了贵方书面通知中所要求金额的损害，根据合同规定该损害应由卖方承担。
2.本保函的规定是我行无条件的不可撤销的直接义务，我行受本保函制约的责任是连续的。合同的修改、变更、中止和卖方的任何违约以及贵方所允许的时间改变或任何让步，除条款中有规定免除银行的责任外，都不能削弱或解除我行在这方面的义务。
本保函的有效期从本保函签发之日起至2013年12月30日为止。贵方的任何索赔须在本保函到期前送达我行。
本保函不可转让，以贵方为唯一受益人。
在本保函到期后，请将保函正本退回我行，但无论保函正本退还与否，本保函均视为无效。
在谈判过程中，A公司法务人员的原则立场是：保函必须是无条件地、不可撤销地，并保证无异议、无追索地向A公司（买方）支付确定的人民币，即见索即付。而对方修改的内容构成了附条件的保函，即第1条A/B/C/D点为所附条件，在质量保证期内有其中一点符合，A公司将得不到银行的承诺保证。这样就构成了“见索即付”单证的瑕疵担保。也就是非独立担保，而转化成了从属性保证，而对于一般的从属性保证而言，是需要认定担保人的责任与担保形式的，往往还要以被担保人无支付能力为担保支付前提。
经过双方充分沟通后，同意修改为：
鉴于（卖方名称）（以下简称卖方）根据年、月、日与贵方签订的**号合同向贵方提供**（货物和服务描述）（以下简称合同）。
（出具保函银行名称）（以下简称银行）同意为卖方出具此保函。我行作为保证人并以卖方名义无条件地、不可撤销地具结保证本行、其继承人和受让人无追索地向贵方以（货币名称）支付总额不超过（货币数量），即相当于合同价格的**%，并以此约定如下：
我行及其继承人和受让人在收到贵方第一次书面宣布卖方未能按合同规定履行质量保证责任和义务并提供贵方签字并加盖公章的下述二份文件后，就在 7 日内立即无条件、无追索权地向贵方支付保函限额之内的一笔或数笔款项，而贵方无须证明或说明要求的原因和理由：
a.卖方违反合同规定的其有关质量保证的义务（贵方书面列出具体违约内容）
b.贵方已向卖方书面通知其上述违约事实（附贵方通知卖方违约事实的通知书复印件）
本保函自2011年**月**日起生效，并在2014 年 1 月31日前一直有效。
我行还同意，任何买方和卖方对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所承诺的担保责任。
通过与对方的沟通，A公司法务人员之所以同意可附第1条A/B两项条件，是对方接受了可修改为“并提供贵方签字并加盖公章的下述二份文件后，就在 7 日内立即无条件、无追索权地向贵方支付保函限额之内的一笔或数笔款项，而贵方无须证明或说明要求的原因和理由”的表述。
这样赋予银行行使的审核权是形式审核，而不是实质性审核，符合单证形式核审的表述。如果是实质性审核，在实际的承诺兑付保证金过程中，银行就可能以与合同内容不符为由拒绝承兑。那样就失去质量保证函的初衷，放大了A公司的法律风险。
9.一宗履约保函争议法院管辖地选择的审核意见
作者出具过一宗关于保函出证行要求诉讼地选择出证行所在地为法院管辖地的法律审核意见。
具体法务是：开证行要求在其出具的保函中增加保函争议诉讼管辖条款是否符合发包人的意愿。A公司作为发包人（以下简称发包人）与B公司（以下简称承包人），已于2011年8月23日就**项目**库区总图施工总承包工程施工合同事宜签订合同（以下简称本合同）。约定由中国建设银行股份有限公司**支行（以下简称出证行）出具不可撤销的、无条件的、连续的履约保函与预付款保函。
根据承包人的请求委托，出证行同意按约定条件为承包人恰当履行本合同做出不可撤销的、无条件的、连续的履约保证与预付款保函。在发包人提供的保函格式下，出证行提出要求增加“点8”条款：“因本保函发生争议协商解决不成的，应向我行所在地人民法院提起诉讼。”
接到对方修改意见后，发包人的法务人员对返回的保函进行了审核，其中一位法务人员提出了如下审核意见：
关于履约保函和预付款保函中，“点8”条款“因本保函发生争议协商解决不成，应向我行所在地人民法院提起诉讼”的约定本身不存在法律问题，但诉讼在对方所在地进行，对方一般具有地缘优势，并可能导致对A公司不利因素增加。提出如下审核意见：
1.通过协商，力争将诉讼约定在A公司所在地法院管辖。
2.前述办法不能实现时，应力争取消“点8”条款的约定，在诉讼真的发生时，按照原告就被告原则确定管辖法院。A公司保函模板即是采用此方式。
另一位法务人员的审核意见为：
“ 增加‘点8’条款后的保函不能接受，如果各方就保函发生争议，也应按照A公司的意见无条件地、不可撤销地执行。如有争议可选择诉讼来解决争议就不是独立性保函了，而是从属性担保保证了。再者，保函属于从属性合同，即使发生争议也应以主合同的纠纷解决方式约定为准。还有‘就本保函发生争议’也存在歧义，既可理解为本保函语义上的争议，也可理解为本保函主合同的担保责任上的争议，无论发生何种争议，通过诉讼途径解决都违背了发包人要求开证出具独立保函的意愿。因此，建议删除对方增加的‘点8’条款。”
上述两位法务人员站在不同角度出具了两份持不同观点的审核意见。如果不弄清保函的相关法理知识，恰得其反，就可能出具存在法律风险的审核意见。要弄清相关问题，就得明白保函的性质与诉讼争议选择的原则。
对于受益人的法务人员来讲，在审核银行出具保函时，应注意研究独立保函与《担保法》中从属保函的区别，同时还要对备用信用证、银行票据的相关知识有所了解，掌握保函申请人与保函开具单位是否会因保函内容含有独立性的瑕疵而行使抗辩权等，从而确保保函内容独立而非从属。
1.独立保函与从属性保证的区别
一谈到保证，大家都可能会联想到《担保法》，这样就可能会想到保证一般都是从属性的，而担保责任或连带或补充，且基于被担保人的过错责任和应承担责任的大小而确定。对于涉外合同，担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》。由于《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，其在适用上仅为任意性规则，本身没有强制约束力。因此，只有当事人明确将其并入担保合同时，才对当事人产生约束力，并可限制法官的自由裁量权。
对于国内合同的保函适用来讲，担保合同应明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。再者，尽管没有明确表明，但结合保函文本内容，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。此时应结合交易关系，综合考虑合同条款来认定。如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。如可认为类似于“我行承诺一经贵公司书面请求，在不超过**万人民币的范围内，立即无条件、不可撤销地偿付贵公司请求的数额”之类的约定，就是有关独立保函的约定。而保函中有“需要说明支付的理由，或要有开证申请人违约的事实，或支付金额与合同违约条款相适应”等保函条款的，就不属于独立保函了。约定“银行在规定期限无异议、无追索权地向A公司支付保函限额之内的一笔或数笔款项，而A公司无须证明或说明要求其支付的原因和理由”毫不多余。
因此，独立保函的文本表述应注意以下三点：
一是必须是“无条件、不可撤销”；
二是银行的支付前提不能要求受益方出具索赔的证明材料，但可要求提供说明对方违约的书面材料（无须证明其合法、合理），并不需相对方认可；
三是银行的承兑赔付不可以将索赔争议提交司法审理为前置条件。要求承兑或主合同是否发生争议由合同双方通过协调、调解或司法途径解决，与银行无关。
2.备用信用证与银行担保的区别
备用信用证条件下开证银行为主债务人（付款人）地位，只要受益人（进口商或买方）提供开证申请人未履约而出具的声明书或者证件，开证银行就必须按信用证设定条件保证予以支付。在银行保证函条件下开证银行为保证人地位，根据保证函的设定条件，开证行可以为不可撤销连带责任担保，这时与备用信用证条件下的开证行责任相似；开证行也可以为一般意义上的担保，这时开证行有权行使先诉抗辩权。对于银行来讲，备用信用证承担第一性的付款责任，在有效期内，当开证申请人未履行约定的义务时，受益人有权开具汇票（也可不开具汇票）随附关于开证申请人不履约的书面声明或证件向开证行或议付行要求付款。而银行保函则具备第一性或第二性这两种付款责任，在不可撤销连带责任担保条件下，开证行承担的是第一性的付款责任，受益人有权凭自己或第三者签发的证明（或说明）委托人未履行约定义务的声明书或证明书或仅凭汇票向开证行索偿；在一般担保条件下，开证行承担的是第二性付款责任，开证行有权就委托人是否履约情况展开调查，在证实委托人确未履约后才予以偿付。
对于法务人员来讲，应注意备用信用证与保函的独立性是有差异的。备用信用证与设立信用证的贸易合同之间没有关系，具有完全的独立性。开证行有权根据信用证的规定办理，其付款依据是按信用证规定开具的声明书或证件，而银行保函与设立的贸易合同之间是从合同与主合同的关系，当贸易合同确认无效，则保函也自然丧失法律约束力（有特别约定的除外）；特别是当该银行保函为一般意义上的保证函时，开证行（或委托代理行）还要对委托人的履约情况进行调查，不可避免地牵涉到贸易合同，甚至会涉足由贸易合同引起的讼争。这样银行可能以从属合同为由等待买卖双方之间的争议有明确的说法后才同意支付，甚至要求申请人同意后才支付，这样就可能损害受益人的利益，与保函的使用初衷相悖了。
3.银行单证的实际审核与形式审核
独立保函是具有票据支付性质的银行担保行为，从某种意义讲属于信用证的一种特殊形式。独立保函的特点就是承保单位无权对权利人提出的承保要求进行实质性审核，也就是说无须追问被担保人的过错责任和应承担责任的大小，审核只能是形式审核。所谓形式审核，就是付款银行的义务只是核对索赔相关资料的真实性（形式要求或格式要求）、背书的连续性（从权利人到收款人的权利转移持续）以及最后索赔人身份的合格。基于单证的无因性原理，银行不能审查索赔资料的原因关系，更无须对索赔人与被担保人之间的责任、权利、过错是非产生疑问，也就是说银行无权对索赔内容的真实性或合理性进行审核。
因此，法务人员在审核保函条款时，要注意银行方面通过在保函条款中采取明示方式授予银行方面实质审查的权利，这样就可能通过此类条款以达到来拒付保护被承保方（保函申请人）。例如，上述对方返回的保函条款中出现了“卖方的上述违约已造成了贵方书面通知中所要求金额的损害，根据合同规定该损害应由卖方承担”，该条款就可能授予了银行对违约、损害金额及违约与损害之间的因果关系、损害与卖方承担损害金额之间的适当性进行审查的权利。对于类似的表述，作为受益方法务人员来讲要坚决地给予修正或回绝。
据上述的实务和法理分析不难理解，对于独立保函而言，无条件、不可撤销地对开证行的约束是防止银行方在受益人提出承兑申请时偏袒保函申请方（被担保证方），无故拒付，或者以保函申请方向法院提出了法律上付令来对抗保函受益方。银行拒付的例外情况是银行能够证明受益方从开证申请人处已经获得了足额的赔偿或补偿，否则，开证行就应按照受益人的要求无条件支付一定金额的保证金，即使申请人向法院提起了诉讼，对受益人的要求提出了抗辩（包括支付理由不成立、支付时限与合同不相符、受益的主张与主合同相违背等）或申请了止付令也不受影响。如果延期支付，银行还要承担相应的滞纳金。再者，银行对索赔函的审核是单证与文本的形式审核，而非实质审核，也就是说不对文本内容的是非进行裁判，而要求符合约定的单证数量上、格式上的要求。显然对于受益人的法务人员来讲，银行保函的审核原则应坚持“无条件、不可撤销”的底线，特别注意不能在保函条款上授予银行对索赔文件具有实质审核的权利。
为避免银行对独立保函的质疑，最好在保函后增加：
**银行放弃一切先诉抗辩权和基础交易关系的一切抗辩权，无须确认申请人有违约的情况，也无须贵方提供造成损失的证据证明文件。
**银行承诺支付贵方保证金并不以贵方提起诉讼或仲裁为前提，只要贵方按照约定提供相关单据文件即可。
当然上述表述过于强势，开证行大多不会接受，会要求受益方进行修改。
上述要求增加的强势条款，保函的连带责任可以确保，同时可以在诉讼或仲裁中争取独立性保函的地位。即使确认不了独立保函，由于银行放弃抗辩权等权利，对要求出具保函方的权利是有保障的。
4.对于独立性保函的进一步认识
保函作为国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租赁和国际贸易及国内工程建设中应用十分广泛。经济贸易实践中的保函大多是见索即付保函，它吸收了信用证的特点，越来越向信用证靠近。
保函有从属性保函和独立性保函之分，它与基础合同之间的关系是从属性抑或是独立的关系呢？
所谓独立性保函是指一种脱离基础交易合同而独立存在的保函。虽然，它是依据基础交易合同的需要而出具的，但一旦被开出之后，保函本身条款的效力就不再依附于该合同。担保人的付款责任仅以其保函自身的条款为准。所以，此类保函项下，保函与基础合同是两个独立的合同，两个合同各自独具法律效力，表现为平行的法律关系。
传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失而存在、变化、灭失。担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来做出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以，当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。实质上开证行承担的是保证人的角色，其担保的责任依法院判决或仲裁裁决而定。
独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，一经开立，便具有独立的效力，是自证文件，担保人对受益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。
独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉花费大量的金钱、精力及时间等缺陷，可确保其权益不致因合同纠纷而受到损害。
一般从保函约定条款的内容可以判断是否构成独立保证：
约定为无条件、不可撤销担保的；
约定为见单即付担保的；
约定为见索即付担保的；
约定为担保人不享有先诉抗辩权和依主合同享有的一切抗辩权，且无论申请人是否存在过错或过失。
5.诉讼纠纷的解决地选择问题
前述案例（二）中，开证行要求在其出具的保函中增加保函争议诉讼管辖条款不符合发包人的意愿，应予删除。
有一个比较关键的问题是本保函的主合同约定纠纷解决程序是通过仲裁裁决，而保函约定为通过本保函开证行所在地人民法院管辖。这样一是开证行在当地提起诉讼后，将承包人列为第三人，就主合同的纠纷一并处理，那样就与发包人在主合同中约定通过发包人所在地仲裁机构解决纠纷的初衷相悖了。由于保函约定属于连带责任担保，而非一般担保，因此，在违背发包人权益的情况下，发包人可自行选择直接起诉开证行的违约行为。即使发包人与开证行就保函发生争议，开证行也应按照发包人的要求在担保限额范围内承担保证责任，先行支付后，通过其他合同关系来要求承包人赔偿开证行的相关损失。
通过上述法理分析，显然上述实务2中后一位法务人员的法律意见可取，抓住了独立保函的特点与实质。