法务实例
36.一宗总承包合同审核，建议增加“鉴于条款”的例子
作者在审核一份工程总承包合同时，总承包方由于设计、预算等原因难以与业主达成总承包合同的一致意见，但由于土建部门工作的滞后可能影响其他工段的顺利展开，因此双方拟先就某一局部工作签订一份协议，由业主先向总承包商支付一笔预付款，以便总承包商开展前期工作。
1.基本事由
提交审核合同的基本条款为以下内容：
（1）合同工作内容
A公司**项目**滩涂段（桩号：2+029.6—9+400段，其中桩号K1+859.6—K2+029.6段为架空敷设，不包含在本协议内）现场测量放线、软基处理、土石方回填、道路修筑等土建工作施工，以及本工作范围内除A公司提供土石方外的材料采购；
（2）项目建设工期
项目建设工期总日历天数为**天。
项目开工日期：20**年10月18日
项目交工验收日期：20**年12月30日
（3）合同价款及支付
本合同为暂定总价合同，合同暂定总价为人民币**万元整。
协议生效之日后，承包商应按照既定预付款金额提交履约保函、预付款保函、承包商提交办理保险复印件给业主，业主向承包商支付协议预付款。预付款只能用于履行本协议工作。预付款的金额为协议价款的10%。
2.审核意见
在接下来的合同谈判中，作者在与对方充分沟通的情况下，坚持增加以下鉴于条款：
鉴于：
（1）业主拟将A公司**项目的设计、采购、施工、质量保修、任何缺陷的修补以及执行其他所有为建设该项目而需要的辅助行为等工作交由承包商实施，双方拟就上述工作开展合同谈判。
（2）根据A公司**项目统筹安排，业主拟先行启动**滩涂段（**km）土建工程施工。
（3）承包商声明合法地拥有或合法地使用并有义务提供项目建设所需的专利、许可、技术诀窍以及相关的技术等知识产权和工业产权，和有能力为A公司**项目的设计、采购、施工、质量保修、任何缺陷的修补以及执行其他所有为建设该项目而需要的辅助行为提供相应工作。
因此，业主和承包商协商一致，业主委托承包商承担A公司**项目**滩涂段（**km）土建工程施工工作，双方同意按照如下条款和条件达成本协议：
显然鉴于条款的目的十分清楚，主要是为解决承包的启动资金困难，同时也是为了先开展现场土石方转运工作。
同时，为降低业主风险，建议还增加以下内容：
“预付款待主项目EPC总承包合同签订后抵扣EPC总承包合同的预付款，预付款的扣回方式详见双方签署的主体工程EPC总承包合同。如双方未就本主体工程设计、采购、施工（EPC）总承包合同达成一致，按照实际完成的工作量进行结算。”
对于业主现场可提供**万方石料，**万方土，审核修改为：“经双方商定现场业主可提供的**万方石料，**万方土为暂定量。”
（三）在考虑违约责任适当时，关注担保条款的可实现性
法务人员在审核违约责任是否适当时，还要关注相关的担保条款，因为担保条款在一定程度保障违约责任的可追究性，也就是说对违约条款的可履行性提供了保障，双方人员对于担保条款如果不能达成一致，就可能产生分歧。
下面是作者所遇到的两宗较为典型的实务案例：