法务实例
14.某设计公司并购的法律风险评估与建议案例
A公司拟对C设计公司进行投资并购，根据安排，站在A公司角度对C设计公司拟进行投资并购的法律风险进行了法律风险评估，评估报告摘录如下：
根据领导安排，于****年**月**日至**月**日由**老总带队，A公司一行五人对C设计公司进行了**天的实地考察，并对相关审计报表进行了研究，现根据C设计公司提供的相关资料和我国相关法律，对并购对象的经营管理状况和法律风险进行评估分析，并提出相关意见，供领导决策时参考：
一、C设计公司总体经营情况
截至20**年年底，C设计公司注册资金**万元，历年年检合格。现有员工**人，其中高级工程师**人，工程师**人。公司拥有国家注册或取证的人员**多人并取证**人项。
公司具有工程设计甲级、工程咨询甲级、工程监理甲级等资质。主营工程总承包、工程设计、工程监理等相关业务。从20**年至20**年共四年的税务审核报表显示C设计公司年设计收费在**万元至**万元之间，工程总承包在**万元至**万元，监理收费在**万元至**万元之间，年平均收费在**万元左右。20**年至20**年年度税务审核报表显示年利润在**万元至**万元之间。财务还原后实际年利润在**万元至**万元之间。从2007年税务审核报表显示净资产在**万元左右（包括下属D监理公司、不含无形资产）。根据财务人员介绍，截至20**年年底还未确认的设计收入**万元、工程总承包收入**万元，预计公司实际净资产在**万元左右。
二、并购对象经营管理优势
1.领导班子团结，队伍状况稳定，改制以来该公司没有出现人才的流失，这些都表明公司、员工效益较好，也说明公司经营状况运行良好；
2.具有较高的设计、工程项目管理与监理资质，对于A公司来说这是一笔难以评估的无形资产；
3.具有设计、工程项目管理与监理的良好业绩。业绩是设计、工程项目管理及监理公司“创市场、保资质”的必备条件，也表明其具有创市场的独立生存能力；
4.目前市场稳定，主营业务收入已经从周边市场向国内其他地区辐射，说明该公司具有较好的成长性；
5.有一定的市场意识与现代经营管理理念。从改制后的发展来看，并购公司的市场意识、现代经营理念正逐渐形成，有利于今后的健康发展。
三、并购对象经营管理劣势
1.投资多元化，带来市场经营风险。收购对象注册资金为**万元，其对外长期股权投资额达**万元，超过注册资金**多万元。在投资多元化发展过程中，由于长期股权投资相对于注册资金比例不断加大，自有资金全部被股权投资占用，加上好项目不一定有好收益。目前，并购对象有控股子公司下属监理公司，有持股公司**家，分（子）公司两**家（“戴帽子”公司），还有一家房地产投资的合作伙伴。由于有效资产难以控制，其投资在未来几年经营中会出现新问题。
2.投资多元化并非管理层的主动运作，而是应收账款难以回收被动形成。一方面因部分主营业务收入难以回收形成，另一方面由关联交易被动形成，投资效益在账面反映不明显，说明财务管理不规范、不严格。
3.对主营业务的市场依赖还没有彻底摆脱原改制单位母公司，主营业务收入还有约**%是原改制单位母公司的技改项目，没有完全走出原改制单位母公司的市场。按照原公司上级集团（属中字头国资公司）改制分流文件规定，主业必须给予改制公司实施内部市场保护的优惠政策，如果失去内部市场保护，就会面临较大的生存压力。
4.外部市场主要通过两个独立核算的“戴帽子”公司来分食其他市场，影响了并购公司的真实业绩水平，也分散了并购公司管理层的精力。并购公司承担着较大的管理风险。
5.注册地在某一相对封闭的地级市，限制了其向外发展。由于注册地声调属于中小城市，其主营设计业务拓展空间有限，难以吸引更高层次的人才充实队伍，公司发展受到限制。
6.股权分散，影响了决策力度。由于并购公司是其母公司上级集团通过改制分流后形成的有限责任公司，股权主要分为三个部分：一是职工与母体公司协议解除劳动合同后的补偿补助金形成公司股权，二是母体公司对经营管理者改制的激励股，三是部分人员投入现金后形成的股权。
四、并购后的法律风险分析及应对措施
1.应收账款回收不能形成的风险
20**年年度税务审核报表显示应收账款**多万元（不含下属监理公司）。一是应收汇智**公司及投资某咨询公司**万元；二是应收岳阳**化工厂**万元，都是因对方资金链出现问题收回风险加大；三是土地投资**多万元，该部分投资账面分析应属合理。
财务数据还原后应收账款为**多万元，主要是账外收入没有挂往来账，多出的**多万元列为应收账款。一是公司改制分流过程中为了使净资产减少，少计收入形成，这部分应收账款主要是应收原母体公司的主营业务收入；二是一部分还没有完全完工的主营业务收入，列入应收账款，其中包括一部分应延迟列入收入的部分。
同时，也不排除存在并购公司通过股权投资、应收账款、应付账款等的列入转移有效资产的风险。
应对措施：对应收项目及应付项目进行清理，对不能收回应收项目从净资产中去除，使净资产切实体现“净”。是否存在虚列应收、应付项目问题，采取注资跟进原则。
2.长期股权投资难以收回的风险
截至20**年年底，其他长期股权投资账面金额**万元。其中：某咨询公司**万元（占被投资公司股权20%）；某业务单位**万元（占被投资单位股权10%）；下属监理公司**万元（占被投资公司股权**%）；山西某煤化公司**万元（占被投资公司股权15%）；海南某化工公司**万元（占被投资公司股权**%）；当地某生化公司**万元（占被投资公司股权**%）。
（1）下属监理公司：设计公司对下属监理公司控股为**%，目前下属监理公司基本能够保持微利，如果不同时被并购，难以有新的利润增长点。
（2）某咨询公司：目前某咨询公司主要靠装置租赁给其母公司（与C设计公司为同一母公司）维持经营，年租金**万元（占该咨询公司主营收入的**%以上），20**年支付**万元后，其他应收租金一直没有收回，该公司与其母公司关联密切，准备被其母公司收购。同时，从投资开始只产生**万元的投资收益。因此，某咨询公司发展前景具有不确定性。
从C设计公司报税审计的财务报表来分析，某咨询公司有净资产**万元左右，但C设计公司其他应收账款及投资总额**元，合计占其净资产总额的70%还多**万元，某咨询公司流动负债合计达**万元，是其净资产的三倍多，根据被并购方透露，其母公司准备以**万元净资产值的2.5倍左右收购，这样某咨询公司的投资及应收款项很难收回；同时，某咨询公司的资产主要还有C设计公司职工投资（主要是职工与原母公司解除劳动合同的补偿形成）。
（3）某化工公司投资：某咨询公司**万元（占公司股权的10%），主要是以职工集资形式投资入股。
（4）同时还在广州外省省会城市、长沙设置了两个分公司，目前没有提供任何资料。
（5）未在账面反映的投资为**万元（公司投资**%，同城某房地产公司**%），主要是土地投资，还没有办理土地使用权证，该部分投资也存在很大的政策风险。
应对措施：确定以“稳定监理队伍，充实设计队伍，培养总包队伍”作为并购的总体原则，使并购公司稳健成长。并购工程公司，对其他长期投资项进行清理，提出收回投资方案或冲减净资产方案；对广州分公司、长沙外省分公司进行清理注销。对长期股权投资进行清理，剥离、转让或转换等方式，集中力量稳定设计、监理、项目管理队伍。
3.改制遗留问题没有充分暴露的风险
由于该公司属于从某大型石化公司母体分流新组建的公司，按照改制规定，改制公司能够得到母公司的内部市场保护，如果被并购，将会暴露出一些与改制有关的问题，如市场保护问题、经营者激励股权、改制前没有列支的收入等。
应对措施：熟悉相关改制文件，稳定C设计公司设计、工程管理、监理队伍，确保母公司市场不丢失，并根据改制文件的相关政策，研究、制定防控风险的对策。
4.税务风险
税务风险主要体现在税务审计报表中的净资产与实际净资产差额较大，面临公司所得税、个人所得税偷逃处罚的法律风险。
应对措施：在并购前实施税务审计，补缴相应税款。
5.队伍稳定风险
由于并购后，存在队伍的不稳定因素，特别是技术骨干，领导班子稳定问题。
应对措施：加强并购公司的管理，在保持并购公司人员相对稳定的基础上，对管理人员进行适当调整，增强并购公司“创市场、谋发展”的能力。保持绝大部分人员岗位不发生变动。保留岳阳比较强的队伍，服务长岭，使之充分利用改制分流的优惠政策。
五、其他法律风险防控措施
1.选择最优的并购方式，化解部分风险
通过注资控股方式达到经营权的控制。同时，注资直接注入新注册公司，对新公司派驻财务总监、总经理等关键岗位，确保投资安全。
2.注资并购投资额度分三步实施，化解净资产不实的风险
第一步税务审计报表净资产经评估的无形资产确定注资额度，完成新公司的注册。
第二步根据新公司的运营情况及原公司清理小组对原公司长期股权投资及应收账款回收、应付账款核销情况调增或调减注资额度，最终确定增加新公司的注册资金或改变新公司股本结构。
第三步根据运营情况，对并购公司进行市场“孵化”，包括选择合适的注册地，给予内部市场保护，加强人力资源管理等措施，达到四个增加的目的：“技术力量增强，各项业绩增强，品牌效应增强，市场辐射增加。”力争在三年到五年内推进上市，收回投资，发展壮大。
3.加强法律、财务事务工作，严格按法律规定实施并购工作，做到“依法办事，规范操作，留下痕迹”。对并购对象的资料、文件等档案规定接收时间与指定人员。特别是人事档案、财务档案等文件资料尤为重要。
15.A公司与投资开发房地产公司合作异地购地建设生活区基地项目的法律风险评估
A集团公司在某省会城市投资房地产项目，由于政策或A集团公司整体方案变化，要求法务站在A集团公司角度对C设计院的房地产投资项目进行法律风险评估，现将评估报告摘录如下：
20**年10月10日A集团公司下属C设计院以C设计院办〔20**〕**号文件的形式向A集团公司报告了C设计院Z市分院基地项目建设情况，对此，A集团公司领导十分重视，相关领导作了重要批示，并于**月**日专门召集相关职能部门及C设计院共同研究处置方案，并指派房管部门及C设计院安排相关人员到Z市进行为期两天的调研，现根据C设计院提供的资料和调研情况提出如下法律风险提示、法律风险评估及法律意见：
一、基本事实
20**年，C设计院在Z市经济开发区筹备、建设Z市分院基地项目，占地**亩（其中办公用地**亩，职工住宅用地**亩），项目选址位于Z市航海东路，紧邻中心广场。
20**年**月**日Z市经济开发区批准了C设计院在Z市开发区设立分院并建立基地的立项报告。20**年**月**日C设计院与Z市经济开发区签订了《进区协议》。协议约定Z市经济开发区同意以每亩**万元的地价，将开发区**以东，**路以北、**东路以南、**以西地块内，面积**亩土地出让给勘察C设计院，总地价款约**万元（最终金额以《国有土地使用权出让合同》为准），缴纳全部契税**万元。同时约定C设计院保证按开发区批复项目的固定资产投资额及投资内容进行建设。如实际固定资产投资额及投资内容与所批复项目不符，开发区将按协议地价每亩加收10%的违约金。协议签订后，C设计院依约将**万元打入开发区指定的开户行及账号。
20**年**月**日C设计院与Z市国土资源局经济技术开发区分局签订了《国有土地使用权的出让合同》，合同约定该宗土地**亩（总面积为**平方米），出让金为每平方米**元人民币，总计为**元。同时约定C设计院要根据本合同和土地使用条件投资开发利用土地且投资必须达到总投资的40%（或建成面积达到设计总面积的25%）后，有权将本合同项下的全部或部分地块的余期使用权转让、出租。
20**年**月**日，C设计院通过招标形式确定J建设集团有限公司为项目主体工程施工承揽方，双方签订了《建设工程施工合同》，双方约定建筑面积约**平方米，合同标的为**万元。
20**年**月**日，A集团公司有关领导和部门专门召开了C设计院Z市基地建设有关情况的会议，会议明确指出：一是A集团公司或C设计院房地产投资立项，作为投资主体难以获得报批文件；二是没有相应的投资渠道；三是要落实国家对国企房地产投资的调控政策。C设计院自行决定投资项目的做法是错误的。并明确后续事务由C设计院负责处理，争取将土地使用权和已建工程卖出去或者寻找伙伴，C设计院不再投资基地项目。20**年**月**日勘察C设计院与H置业公司签订了《合作协议》，协议约定H置业公司享有项目的开发使用、经营受益权，H置业公司承担C设计院此合作项目所预付的**万元的投资。
20**年**月**日，勘察C设计院、H置业公司及J建设集团有限公司三方签订了《协议书》。协议约定勘察C设计院与J建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》对H置业公司继续有效，勘察C设计院的权利义务由H置业公司承继，并负责继续履行建设工程施工合同。
职工住宅项目部分预购房的职工每户已交**万元定金，共**户，该款项通过银行转入勘察C设计院指定账户。
20**年**月**日C设计院针对Z市分院基地项目情况向A集团公司提出处置意见。要求将项目整体转让给H置业公司，然后购置其中的**平方米（约占总建筑面积的五分之一）作为办公用房和单身宿舍，或以租赁的方式解决Z市分院的办公用房。同时，C设计院要求A集团公司出具同意其将Z市基地销售给H置业公司的批复文件。
二、目前Z市分院基地项目存在的核心问题
目前Z市分院基地项目建设中主要存在以下两个核心问题：
1.由于C设计院Z市分院属历史遗留问题，同时正值国务院加大国有土地监管的宏观调控力度的特殊时期，Z市的土地使用问题成为国务院重点监控对象，Z市经济开发区下文明确表示到20**年**月**日截止，暂停办理土地使用权证事项，同时规定暂停办理职工住宅楼的开工许可的审批手续。
2.Z市分院及基地的国有土地使用权证目前还没有办理。虽然H省国土资源厅对Z市下达了20**年年度建设用地的函，但不能说明Z市基地项目用地具有合法的手续，更主要的是Z市没有下达专门的批文来明确**亩土地的使用权属C设计院，只有十五亩土地与Z市开发区政府（而不是Z市政府）签订了《国有土地使用权出让合同》，其他**亩土地目前仅有《进区协议》。要完善**亩土地的使用权证，目前还有一定的难度。
三、法律风险提示
从目前掌握的资料及Z市分院基地项目存在的核心问题来分析，Z市分院及基地建设存在以下法律风险：
1.C设计院在没有完全拥有土地使用权的情况下将Z市基地项目整体转让给开发商属违法行为，既可能造成因违反《进区协议》向Z市经济管理委员会承担违约责任，又可能因C设计院难以在约定期间办理完成土地使用权证的情形下，合作开发商不能销售所建设的房屋而主张双方签订的转让合同无效。从法律上来讲，Z市基地项目名义上转让给了开发商，但实质上是开发商为C设计院在垫资建设。无论合作是否继续下去，C设计院都要面临承担较大数额经济的支付责任。
2.**亩土地用于建职工家属楼的土地使用权证目前没有办理，Z市又发布暂停在开发区建设住宅楼盘的规定，如职工住宅楼在短期内不能开工，而**多户职工已将**万元预售房屋定金打入C设计院指定账号了，而开发商既没有与职工签订预售房屋协议，也没有出具收款收据，这样可能引起**多户职工对C设计院的不满，并形成纠纷。C设计院将要面临承担违约责任的不利因素。
3.C设计院要求A集团公司出具同意C设计院将Z市基地项目销售（全部转让）给H置业公司的批复文件，我们认为在土地使用权没有办下来之前不能办理。因为C设计院属独立法人公司，A集团公司只能依法行使股东权利，履行股东义务。
在Z市基地项目用地的土地使用权证没有完善的情况下，销售Z市基地项目属非法转让，不受法律保护，即使有了土地使用权证其转让还要经过资产管理部门批准。如果现在让A集团公司出具批复文件将加大A集团公司决策层的法律风险，同时A集团公司还将对Z市基地项目的建设、转让承担无限连带责任的法律风险。
四、法律风险评估
从当前的内外部环境分析，我们认为Z市基地项目有三套可供选择的方案：
一是完善与开发商的合作协议；
二是中止与开发商的合作协议后要求开发商退出；
三是中止与开发商的合作协议后C设计院完全退出。
三套方案各有利弊。
方案一：完善与开发商的合作协议
此方案就是在现有与开发商合作的基础上，由开发商继续垫支开发。此方案可以预测的结果有两种可能性，一是开发商的投资到位建成后，C设计院在约定的时间内办不到土地使用权证，就要执行C设计院与开发商签订的《合作协议》及《补充协议》。由于C设计院违反了双方约定的具有土地使用权证的保证，这样开发商所建房屋应全部由C设计院接收，C设计院按照《合作协议》第七条之规定：将**万元作为开发商的开发成本。按《补充协议》第二条的规定，由C设计院按开发商的成本加**%的利润进行工程结算。二是如果C设计院能够在约定时间内办成土地使用证，经政府相关部门批准后由开发商对外出售，但这必须经国有资产管理部门的授权，或者经中介机构进行资产评估后在政府指定的国有资产交易所挂牌交易，C设计院从中收回其中的**万元的投入。如果能够按照此方案，下一步我们就要重点完善双方的合作协议，明确以下几点：（1）C设计院已投入资金置换楼层的具体事项；（2）楼盘的成本计价问题；（3）楼盘的取费标准，及约定好审计的中介机构；（3）约定好职工住宅楼建设的相关问题；（4）C设计院要尽快督促开发商早日拿到职工楼盘的开工许可证，要求开发商与缴款职工签订预售协议，并向职工出具收款凭证；（5）还要考虑转让是否违反与开发区签订的入园协议，即没有完成约定的投资而需向政府部门承担违约金。
方案二：中止与开发商的合作协议，要求开发商退出
此方案就是由C设计院提出与开发商中止双方签订的《合作协议》，要求开发商完全退出。此方案可预测的结果是需要C设计院向开发商支付已投入的成本，加上**%的利润的经济补偿。C设计院要另行筹措资金完善配套设施，预计投资在**万元以上。
该方案可以通过双方协商另行签订合作协议实施，可以以职工楼盘作为条件，职工楼盘全部交由开发商办理，办公楼由开发商垫支的部分由C设计院承担，C设计院同时要协助做好土地使用权证的过户手续。
该方案的最大障碍是职工楼盘与办公楼盘的宗地的重新划分，并分别办证，且需要向政府部门做工作，同时要弄清职工楼盘的建设是经济适用房，还是商品房，并以协议的形式约定好双方已达成的协议（包括约定的价格）。
方案三：中止与开发商的合作协议，C设计院完全退出
此方案是由C设计院提出中止与开发商的合作协议，设计完全退出Z市的项目。该方案可预测的结果是C设计院面临承担与Z市开发区签订的《进区协议》的违约责任，同时需要协助开发商办理土地使用权，或者由C设计院办理土地使用权证，再由国有资产管理部门授予其转让土地使用权，将土地使用权转让给开发商，由开发商自主决定销售其楼盘。实施该方案后，由开发商将C设计院已投入的资金全部退回，或者折为等值的楼盘。该方案的最大障碍是政府部门不会同意将土地使用权转让给开发商，办理相关过户手续有一定难度。该方案与前两方案相比，C设计院可不再投入，一切手续、权益全部通过协议形式转让给开发商，但C设计院前期投入部分可能难以收回。
五、法律意见
为避免更大的经济损失和法律风险，从Z市基地项目目前所处的内外部环境来分析，A集团公司在土地使用权没有办下来之前，不宜以文件形式批复。同时，C设计院还应从以下几个方面着手，化解潜在的法律风险。
1.由于C设计院已按《进区协议》向政府缴纳了土地使用费及相关税金，C设计院应指派专人负责督促政府相关部门办理土地使用权证，完善Z市基地项目建设（包括职工住宅楼建设）的相关审批手续。如能够顺利办好土地使用权证，哪一种方案的损失都可降到最低程度。
2.从法律风险评估来看，C设计院都要求开发商退出的难度较大，因此，做好完全退出或完善与开发的合作协议。但无论是否中止与开发商的合作协议，都要在与开发商公布方案之前，先与开发商完善修改《合作协议》中对C设计院一些不利的条款，明确一些口头已达成的共识。
3.无论采取哪一方案，C设计院都要尽早退还职工的预付款项，从职工住宅建设中完全退出。以后根据办证情况决定直接交由开发商面向社会预售或由房产处建设与办公楼相配套的公有职工住宅（集资房或经济适用房）。
4.由于**万元的投入已经集团公司审计，因此在与开发商的新一轮谈判过程中，应尽量通过协议形式形成债权债务关系，而不能按目前所签的合作协议理解为成本费用关系，这样可为下步调账做好准备，同时也可在纠纷发生时采取适当手段追回。
5.通过风险评估，我们认为应当将中止与开发商的合作作为首选方案，因为继续与开发商合作，难以控制投资总额，C设计院有可能因此而被该项目完全拖垮。如果开发商的中止合作谈判不成，可以退一步，按C设计院完全退出的方案进行谈判，这样已投入部分可能难以收回，同时承担办证不能的法律责任。
16.一宗债权转股权引发诉讼纠纷的案例分析
在投资形式上，有很多投资属于被动投资。所谓被动投资就是投资公司并无投资的主观愿望，但由于被投资公司与投资形成债权债务关系，或者由于市场控制、价格垄断等原因，投资公司不得不将形成的债权或预期利益转换为股权形式，从而形成投资。被动投资本身说明被投资公司存在诸多问题，但投资公司为了结某些债权或达到某一些特定目的，不得已而为之，因此，被动投资往往存在很多可以预料的法律风险，法务人员一定要谨慎判断，并做好相关预案。
本案例就是其中之一，吴某因与**村委形成债权债务关系，但**村委一直无现金偿还能力，当吴某知道**村委在A公司***试验厂（并没完成工商注册登记手续）有股权后就主动要求**村委将其股权转让给吴某，由于法律障碍，后通过法院判决，获得债权转股权的法定手续。形成股权后，吴某又起诉***厂，要求退股，而***试验厂本处于清算阶段，也没实际现金履约能力，从而引发争议，现将相关法院判决摘录如下，对于法务人员做好债权转股权的投资风险进行评估很有启示。
一、案情简介
2004年11月19日原告吴某向H省Y县人民法院提起诉讼，诉被告A公司Y县实业开发公司、A公司J建设工程公司和被告A公司H集团公司退还股份纠纷，该案于2005年2月14日开庭审理。
依据有效证据和当事人陈述可以确认以下案件事实：1989年3月29日，A公司建设工程公司等六家单位的多种经营公司和Y县**乡经济联合社签订《***厂试验股份集团章程》联合成立A公司***试验厂，1989年7月21日经Y县工商局核准登记成立Y县***试验厂。1993年12月24日经Y县工商局核准登记该实验厂最终变更为A公司Y县实业开发公司，注册资金6500000元，公司性质为集体公司，主管部门为A公司J建设工程公司。1993年A公司Y县实业开发公司改制筹建A公司Y县开发股份有限公司并于1993年11月8日对原试验厂资产进行了评估，从1993年12月1日至1994年5月26日共分五次征用了Y县**乡**店村委的50亩土地，并经协商，350000元征地补偿款全部认购A公司Y县开发股份有限公司的股份，但A公司Y县开发股份有限公司未能成立，以该股份有限公司名义征用的50亩土地由A公司Y县实业开发公司使用至开庭审理。
另查实：19**年5月5日，在本案原告吴某申请执行Y县**乡**村委拖欠工程款纠纷一案中，Y县人民法院以（1999）Y执字第1号执行裁定书裁定将上述**元股份转让给吴某用以清偿Y县**乡**村委对吴某所欠的债务**元，双方对裁定书均未提出异议，但在改制设立股份有限公司不能情况下，久拖不还上述股款。
另查明，19**年1月经Y县**试验厂董事会决定，该公司转让给A公司J建设工程公司。19**年以来，工商登记资料显示A公司Y县实业开发公司均未参加年检，应视为歇业。20**年9月28日A公司及A公司成立的A公司Y县实业开发公司清算组，对该公司财产进行清算。
法院经审理后认定：19**年经A公司Y县实业开发公司董事会决定将该公司转让给A公司J建设工程公司，因此，A公司J建设工程公司对A公司Y县开发股份有限公司未能依法成立应承担责任。A公司J建设工程公司虽然成立A公司Y县实业开发公司清算组，未通知本案原告吴某，所以A公司Y县实业开发公司清算组应以该公司的财产返还**村委的股款，因该股权经Y县人民法院裁定转让给本案原告吴某，故吴某请求A公司Y县实业开发公司清算组以该公司财产返还**元入股款的理由成立，法院予以采纳。被告A公司J建设工程公司应负连带清偿责任。
判决如下：被告A公司Y县实业开发公司清算组返还原告吴某股款**元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，在返还股款的同时，按中国人民银行流动资金存款利率付自19**年5月5日起至全部履行之日止的利息。同时判决被告A公司J建设工程公司负连带清偿责任。案件受理费**元由被告A公司Y县实业开发公司清算组负担。
一审判决后，被告A公司J建设工程公司不服判决向H省B市中级人民法院提起上诉，经法院调解，三方达成民事调解，H省B市中级人民法院制作了（20**）B民终三字第**号民事调解书。协议如下：
1.被告A公司Y县实业开发公司清算组返还原告吴某股款**元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，在返还股款的同时，按中国人民银行流动资金存款利率付自19**年5月5日起至全部履行之日止的利息。
2.原Y县实业公司所属的房产和土地如设抵押A公司J建设工程公司在吴某以上款项因该抵押致其不能受偿部分承担连带责任。同时判决被告A公司J建设工程公司负连带清偿责任。一审案件受理费**元由被告A公司Y县实业开发公司清算组负担。二审案件受理费**元由A公司J建设工程公司负担。
由于A公司Y县实业开发公司清算组一直难以变卖清算财产，后在吴某多次上访中，在法院执行部门的调解下，最终以清算组名义向吴某支付**元了结此案。
二、相关法理研究
根据有关政策，债权转股权作为一种实现债权的手段，是一种较为有效的思维线索。要达到这一目的，可以通过与大股东达成一致实现，也可通过单独起诉债务人，要求债务人转让其持有其他公司股权，或者以债转股。这样，对于债权人来讲，就要做好以下几点：
首先，债务人即目标公司的选择。从法律角度看，作为债务人的公司包括上市公司、非上市的股份有限公司、内资有限公司、外商投资公司等各种公司形式。既可是已成立的公司，也可是正在组建的公司，还可是正处于破产清算的公司，但必须考虑到目标公司的债权偿还能力要高于现存债务人，通过债转股后，其债权能够得到实现或补偿。
具体地说，入选被投资公司应符合下述条件：一是国有大中型骨干工业公司；二是因缺乏国拨资本金、汇率变动、改建扩建而导致负债水平过高，形成亏损，可以通过债权转股权和优化资产负债结构后转亏为盈的公司；三是产品有市场、有销路，有进一步发展潜力的公司；四是工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求的公司；五是管理水平较高、转换经营机制的方案符合现代公司制度要求的公司等。上述案例就选择了将乡村债务人转化为国有公司为债务人的目的。即使该公司已至清算阶段，但债权人还是决定选择债转股进入清算阶段，但其债权保证还是要高于前期的债务关系。
其次，债权范围的界定。什么样的债权可以转换成股权是债权转股权的一个基本法律问题。根据我国有关法律、法规的规定，从理论上说，无论是合同之债或法定之债，法人之债或自然人之债，到期债或未到期债，货币之债或实物之债均可以被转换成股权，只是债权转股权须根据债务人的不同情况，按特定的法律要求和条件转换成不同的股权。
对于债转股的形式确定法务人员应进行综合评估。一般债转股有两种形式：一是通过债权人、债务人与债务人投资的公司三者之间形成债转股协议，一般要获得债务人所投资公司多数股东的同意；二是通过提起司法程序，以判决书或司法调解书的形式来完成债转股，这也是当前法务工作的一个较为新型的领域，值得研究与探讨。
“债转股”可能成为不具上市条件而渴望上市的公司竞相追逐的对象形式。而且，某些地方极易为追求“债转股”项目的成功率而将优良债权转为股权。因此，法律规定与实务的距离是债权转股权实践中的一个突出问题。法律规定过于粗放、缺乏可操作性无疑是债权转股权实践的一大障碍。但有更多的债转股的目的不是为股，而是为债，也就说一旦转换成功，就想办法退股或要求还债，从而形成债权的实现。这对于目标公司来讲，就隐含一定的风险，因为在有限责任公司入伙时，股东之间就要充分了解其债权债务情况。
17.一宗联合经营铁路直通油罐车合同引发的诉讼纠纷案例
公司因联营、合作经营等形式进行投资，极易引发争议，因此这也是法务人员投资筹划的重点。下面摘录一宗因联合经营铁路运输引发的纠纷，以提高法务人员对于联营、合作经营法律风险筹划的业务能力。
一、案情简介
上诉人南洋A实业公司（以下简称A实业公司）与被上诉人H省石油集团W县石油有限责任公司（以下简称W县石油公司）、H省石油集团T石油有限责任公司（以下简称T石油公司）联营合同纠纷一案，不服H省W县人民法院（2003）W初字第00009号民事判决，向H省T市中级人民法院提起上诉。
经二审审理查明：19**年9月30日，A实业公司与H省石油产品销售公司W县公司（以下简称W县销售公司）签订协议一份，主要内容为：“共同投资购买**铁路实业总发展公司铁路直通车油罐车，合同期限一年（1993年10月至1994年10月），投资总额852万元人民币，其中A实业公司投资400万元，W县销售公司投资452万元；A实业公司不参与实际运营管理，合作期间一切责任由乙方自行承担，A实业公司不承担任何责任。利润分配：自A实业公司投资入W县销售公司账户之日起，每个月五日向A实业公司分配利润一次，从第九个月五日起，向A实业公司分配利润的同时，还需偿还投资本金即前8个月每月各还19万元，后4个月分别偿还119万元、114.25万元、109.5万元、104.75万元；W县销售公司必须向A实业公司出具不可撤销的经济担保书，担保单位由A实业公司审查后予以确认，若W县销售公司不能偿还投资和应分配利润，由W县销售公司担保部门负连带偿还责任，该协议需经主管部门批准同意，本协议经公证处公证后生效。”合同签订后，双方法定代表人均在该合同上签字并加盖公章，但未按合同约定进行公证，W县销售公司也未提供担保。1993年10月7日，A实业公司将400万元汇入W县销售公司指定地点，资金到位后全部由W县销售公司经营管理。1993年10月17日，A实业公司X公司（以下简称X公司）与W县销售公司签订“意向书”，主要内容为：“1993年10月15日至同年11月15日（共40天）共同经营抚顺发往山西榆茨的油品，X公司投入资金400万元人民币，汇入F石化厂经贸公司账号；获得经济效益后，W县销售公司付清X公司本息，利润平均分配，不管经营盈亏和各种原因，W县销售公司必须保证X公司本金、利润的安全性，在完成周期40天时，W县销售公司按X公司指定账户一次性把本金400万元及应得利息、利润共计438万元汇进X公司账户。”双方代表均在意向书上签字。1993年10月15日到16日，X公司以汇票方式分十次将400万元汇入F石化厂经贸公司账号，此后，一切经营由W县销售公司管理。W县销售公司在经营过程中分数次偿还了A实业公司和X公司部分款项，具体还款情况如下：1993年10月18日、11月23日W县销售公司分别偿还X公司利息19万元、本金10万元，1993年12月17日W县销售公司以汇票方式分四次偿还X公司185万元；1993年11月29日、1994年2月5日W县销售公司分别偿还A实业公司30万元、500万元。为继续履行油罐车合同，1994年3月25日双方代表答言签订了“补充协议”，主要内容为：A实业公司在W县销售公司的债权资金总额为145万元。此资金从1994年3月1日起至9月30日止，作为合同正本继续执行（欠W县销售公司部分资金待另行结付），此间W县销售公司应每月按时向A实业公司承付利润68875元（合计利润482125元），10月5日前，W县销售公司应将A实业公司投资和应得利润全部结算支付给A实业公司。发生违约，W县按总金额的3%向A实业公司交付违约金。该合同签订后，双方均未按此补充协议履行。A实业公司催要欠款未果，于2000年7月19日诉至法院，要求W县石油公司和T石油公司返还本金94万元，按3%支付违约金并承担本案诉讼费用。
另查明：1986年7月29日经工商机关批准H省石油公司W县公司成立并领取《公司法人营业执照》，后变更为H省石油产品销售公司W县公司，再后变更为H石油总公司W县公司，1997年3月18日变更为H石油集团W县石油有限责任公司。
还查明，X公司系X市工商机关批准成立并领取《公司法人营业执照》的集体公司，法定代表人宗某。A实业公司未能证明X公司被工商机关注销、吊销营业执照等有关证据。
再查明，1989年3月22日T石油公司给W县工商局出具“经济担保书”一份，内容为：我单位愿为W县销售公司提供经济资金担保，担保期间为1989年1月1日至1992年1月1日，担保期内发生资不抵债，愿在担保额度内承担连带责任。
原审法院认为：原、被告双方在平等互利、协商一致的原则上经营业务往来，原告起诉被告还款94万元，经审理查明W县石油公司偿还原告款已超过了应还款项，原告称第二次合作汇给被告的400万元，没有证据予以证实。故原告的请求均不予支持。T石油公司系W县石油公司的上级主管部门，T石油公司在该案中没提供担保，原告将其列为被告不妥，遂判决如下：驳回原告的诉讼请求，案件受理费14410元，其他费用19300元共计33710元由原告负担。
上诉人A实业公司对W县人民法院上述民事判决不服，向T中级人民法院提起上诉，诉称：
1.双方签订的“协议书”已实际履行，W县石油公司先后偿还上诉人244万元；“补充协议”确定W县石油公司尚欠上诉人145万元，原审法院认为“W县石油公司已超过了应还款项”有误。
2.上诉人“意向书”约定将400万元汇入指定账号，W县石油公司用款40天后还上诉人500万元，多付62万元，两次业务结算后尚欠上诉人94万元，原审法院对第二次合作不予支持是错误的。
3.T石油公司应对W县石油公司的欠款承担连带清偿责任，诉其为共同被告并无不妥。因此请求二审法院依法改判二被上诉人偿还上诉人94万元及相应经济损失并承担本案一、二审诉讼费用及其他费用。
被上诉人W县石油公司答辩称：
1.上诉人汇出的400万元是偿还W县石油公司为其购买汽油的垫款，至今上诉人还欠W县石油公司1298166.39元，上诉人诉我欠其94万元与事实不符。
2.意向书没有法人代表签字，也没有单位公章，本身就无法律效力，也无事实发生，上诉人应偿还欠我公司的款项及利息。
被上诉人T石油公司在二审询问时辩称：A实业公司、X公司与W县石油公司之间的业务往来T石油公司既没有参与，也不知情，更没有为他们之间的经济活动进行担保，因此，T石油公司不应承担担保责任。
二审法院经审理后认为：1993年9月30日、10月17日、1994年3月25日双方签订的“协议书”“意向书”“补充协议”，是名为联营，实为公司之间的借贷协议，违反了国家金融管理法规，应当确认为无效合同。双方当事人对签订该无效合同均有过错，应各自承担相应的责任。W县石油公司应将A实业公司和X公司各自支付的400万元返还给对方。W县石油公司在履行上述合同过程中分别偿还南洋A实业公司530万元，X公司214万元。W县石油公司尚欠X公司的部分款项属另一法律关系，不属本案审理范围，应另案解决。W县石油公司返还A实业公司的款项已超过了应当返还的数额，原审判决后，W县石油公司也未提起上诉，可视为其接受了原审判决结果，故法院二审不作变更。因此，A实业公司要求W县石油公司偿还其本金94万元的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，法院不予采纳。关于W县石油公司诉称上诉人欠其垫付的购油款1298166.39元的问题，因W县石油公司未就该部分法律事实提出反诉请求，故法院不予审理，其可依据所诉事实和理由，依法另行起诉。《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。1989年T石油公司给W县工商局出具“经济担保书”不是担保法规定的情形，对上述当事人的经济活动不具有担保性质，T石油公司虽系W县石油公司的上级主管部门，因没有对该经济活动进行担保的意思表示，故T石油公司对本案不承担保证责任。综上所述，上诉人的理由与事实和法律不符，法院予以驳回，原审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维护。判决驳回上诉维持原判，且本判决为终审判决，二审诉讼费用共计21000元由上诉人A实业公司承担。
2003年11月25日判决，（2003）T终字第1296号民事判决书。
2003年12月10日工商局某分局档案室出具证明：经查，南洋A实业公司总公司X公司已于1999年被吊销营业执照。特此证明。
二、本案法务主旨
本案法务主旨为：
1.共同投资合作协议被判为无效的理由是否充足。
2.合同签订过程的失误会承担合同无效的后果。没有依照合同约定要求对方提供担保就将资金打入对方账号；合同签订没有法定代表人签字和盖章，就凭一般工作人员在没有法定代表人授权委托书的情况下签订的合同应视为无效合同。
3.起诉当事人列入失误，导致有理说不清。当总公司及其子公司与第三方同时存在债权债务关系时，作为总公司是应以总公司名义作为原告还是应以其子公司作为原告没有依法把握好，如果以总公司名义起诉，就应查清子公司工商登记情况，如已依法吊销或清算注销，就应以总公司名义一同起诉，如果子公司没有被依法吊销或被注销，或没有查清注册情况，就应单独另案处置相关债权债务，不能一概而谈，也就是说总公司不能包办子公司的债权债务事项，否则有可能不被法院所认同其享有的诉讼权利。
4.作为上级主管部门为其开办的公司就注册资金到位情况所作的经济担保责任书，不能够成为开办公司经济合同的担保人，但能够作为清算债权人主张开办单位资金不到位，或因抽逃资金导致资不抵债的，可以主张要求其承担担保责任。
5.在司法实践中，以合作为名签订的利润分成合同，如果没有组成经济实体，并经工商登记注册，合同会被认定为无效合同。其结果是恢复原状，投入资金返回，投入物资退还，各自损失各自承担，合同约定的利息、利润分配方案一般也不予支持。
三、相关法理分析
1.如何认定公司间借贷合同为无效
1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。公司之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。司法解释中所指的“有关金融法规”，实际就是指《贷款通则》。基于上述规定，司法实务中对公司间借款合同是一概否定其效力的，即认为公司间借款合同非法，应归于无效。
1999年10月1日开始实施的《合同法》对合同无效通过第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于公司间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定，而不是其他法规与规章。
因此根据现行的公司法和合同法来讲，公司间的借款合同不必然归于无效。现行法律已对前述理念有新的突破，值得法务人员注意。
2.如何识别投资与正常财务经营往来
本案中之所以出现被告不仅不欠原告钱，还存在反诉原告欠款的事，就在于审判人员对投资本金往来与合作经营往来进了行混淆。因而就出现了二审法院一方面认定原告倒欠被告的钱，另一方面还主张开办公司不应在本案中承担保证责任，显然出现了一个明显的悖论，既然无错，就不存在担保，既然不存在需要担保来解决，就没必要证明担保是否成立，因为无论担保成立与否都与本案无关。何需证明呢？主张担保不成立，说明需要担保解决的问题存在，也就是证明了另一个问题主债务是成立的，所以需要证明担保是否成立。因此该判决存在一个明显的悖论。
3.联营协议与借款协议的本质区别
在投资过程中，最容易出现的混淆行为是联营行为与借款行为。一般来讲联营是在联营协议中约定各方对公司经营管理权的责任分配，权利义务分担，以及双方应共担投资风险与投资损失，共享投资红利分配。而借款行为是一方为债权人，另一方为债务人，债权人按照约定从债务人处获得到期利率和本金，而不应与债务方的持续经营业绩相挂钩，否则就可能具有联营性质。
4.作为开办公司在有限公司注册登记时向工商部门提供的“经济担保书”是否具有对一般合同的保证责任
本案中有一关键点就是原告主张开办单位对其开办的有限责任公司需承担担保责任，依据是在有限责任公司开办时开办单位向工商登记部门提供的“经济担保书”。如果认定“经济担保书”为其经济行为的担保，这就与公司法股东承担有限责任的主旨相悖，因此，其“经济担保书”在法理上只能认定为出资不实，抽逃注册资金的担保，不能认定为对所有经营行为的债务的担保，这一点被法院所确认。