法务实例
11.关于铁路专用线EPC总承包合同与监理合同履行的法律风险评估意见
2014年*月*日上午，应A公司厂内项目部的邀请，作者参加了由A公司厂内项目部、工程控制部组织的有关铁路专用线监理合同进度款支付问题的索赔事项的讨论，随后办公室要求厂内项目部就铁路专用线EPC总承包合同及监理合同履行中的问题进行了情况说明，铁路接入并轨报审人员就铁路专用线的报批情况进行了说明，现根据相关所掌握的事实与法律，对A公司铁路专用线EPC总承包合同及监理服务合同履行中的报批风险、工期索赔风险及费用索赔风险进行了法律风险评估，供相关领导决策时参考。
一、基本事实
1.铁路专用线EPC总承包合同的基本情况：2013年*月*日A公司与中铁某勘察设计公司签订了《A公司铁路专用线工程设计、采购、施工总承包合同》（以下简称铁路专用线EPC总承包合同），合同金额：*** 万元。合同约定，根据项目总体进度安排，合同建设工期安排如下：项目站装卸场建设工期为自项目开工日期起400日历天，其中地基处理建设工期为自项目开工日期起120日历天。项目站到发场建设工期总日历天数为自项目开工日期起550天。
厂外铁路线路及辅助网站建设工期与接轨支线同步实施。
该项目开工日期为合同签订生效日，即2013年*月*日，至目前已经履行373天。根据合同约定，项目站装卸场节点工期要求是2014年**月**日完成，但目前实际进度情况为：装卸场管桩施工、检测完，已开挖，地基处理完成预计到8月，装卸场铺轨完预计到2015年**月；预计工期整体延后约**个月。到发场节点工期要求是2014年*月*日，但目前实际进度为：水泥搅拌桩正在施工，强夯碎石墩试桩、检测完，预计到发场地基处理施工8月才能完成，路基施工预计2015年**月完成，铺轨预计2015年**月完成，预计工期整体延后约**个月。而辅助网站及正线施工受铁路接轨许可及辅助网站开站等报批制约，工期无法预计。
2.铁路专用线监理服务合同的基本情况：2012年**月**日A公司与某建设咨询监理有限公司签订了《A公司项目铁路专用线工程监理服务合同》（以下简称监理服务合同），合同金额：***万元。合同约定铁路专用线监理合同服务期是17个月加2个月免费服务期，总服务期为19个月，合同总价**万元，由于各种原因影响铁路专用线总体进度缓慢，监理公司提出如果按合同约定的工程进度百分比支付，目前其服务11个月所能支付的进度仅为**万元，但其人员等成本投入已经远超过此数。因此监理公司提出希望能够改变付款方式，按月平均监理服务费进行支付。
从整体进度要求来看，铁路专用线EPC总合同及监理服务合同很难按照合同约定进度完成，由于铁路专用线的项目报批、征地拆迁及预算报批属业主责任，因此A公司将面临严重违约，可能要承担较大索赔或反索赔风险。监理合同会随着铁路专用线EPC总承包合同的延后，而延长服务期的可能性增大，监理单位提出索赔的工期及费用金额难以估算。
二、相关事实与法律
本法律风险评估报告限于从以下文件中获得的事实和引用的法律。
1.《A公司某项目铁路专用线工程设计、采购、施工总承包合同》；
2.《A公司某项目铁路专用线工程监理服务合同》；
3.《厂外项目部铁路专用线进度及监理合同执行情况说明》；
4.《铁路报批人员关于铁路专用线报批情况的说明》；
5.《中华人民共和国招标投标法》；
6.《中华人民共和国合同法》。
三、法律风险评估
从合同履行执行情况来看，目前铁路专用线EPC总承包合同的关键是工期延后，相应的监理合同难以按照正常节点支付进度款。目前存在的主要风险如下：
1.报批风险（铁路专用线报批风险及预算报批风险）
从目前了解的情况来看，该合同从招标开始就没有完成铁路专用线的行政审批及预算审批，属严重违规行为。
由于受铁路专用线审批部门的改制影响和福建省铁路接入方案的不确定性影响，铁路专用线的报批结果估计要延后至少9个月，甚至1年以上。这样铁路专用线合同由于受厂区红线外用地难以确定的影响，整体工期必然受到影响。
2.厂区红线外用地的征地拆迁风险
铁路专用线报批后，还涉及厂区红线外用地的征地拆迁，而这一工作的难度受地方政府及村民干扰的影响因素较大，目前难以预料确定的拆迁日期。
3.铁路专用线EPC总承包合同履行风险
铁路专用线EPC总承包合同的履行风险主要集中在厂区红线外的施工不能按照合同约定进度履行，这样就可能存在施工总承包商的工期索赔及费用索赔（包括误工索赔），还可能存在方案调整引起的索赔。
4.铁路专用线监理服务合同履行风险
由于铁路专用线监理服务合同的履行与铁路专用线EPC总承包合同的进度密切相关，而从目前执行进度来看，合同约定时间过半，而监理工程项目的进度还不到10%，这样监理单位就会在后期提出较高的工期索赔和费用索赔。
四、法律意见
鉴于铁路专用线EPC总承包合同及监理服务合同受铁路专用线报批的制约较为严重，因此为减少承包方及监理方的索赔和不必要的损失，特此提出如下法律意见：
1.加快铁路专用线报批工作力度，争取在年内能够完成铁路专用线、预算的报批及红线外铁路建设用地的征地拆迁工作。
2.根据铁路专用线报批及征地拆迁可能存在的问题，对铁路专用线EPC总承包合同及监理合同按照实际进度，结合合同价款及支付情况进行相应变更。这里拟定两个方案可供选择：
（1）暂时中止铁路专用线EPC总承包合同及监理服务合同的履行，双方就已开工情况进行结算，等各项手续齐全后重启合同变更谈判，并确定新的工期及合同款项支付情况。
（2）将铁路专用线EPC总承包合同进行重大变更。划分成红线外与红线内两个标段，重新确定工程量，红线内工程继续履行，并确定合理的支付方式，红线外工程暂停履行或终止履行，待审批项目下达后，重新招标或另行谈判确定合同方式。
以上两方案2-（2）推荐优先采用，其次为2-（1）方案。
（3）将铁路专用线监理服务合同根据总承包合同履行情况进行变更。确保监理服务价款支付与铁路专用线EPC总承包合同的进度相匹配。
3.继续推进铁路专用线EPC总承包合同，对铁路专用线EPC总承包合同及监理合同进行变更，以使合同支付条款及形象进度条款能够与实际施工情况相适应，化解潜在纠纷。
以上意见供领导决策时参考！