法务实例
33.关于A公司是否应当就设计合同行使不安抗辩权的法律意见
根据A公司与L设计分院达成的基础设计合同与《合同法》《担保法》的相关条款就有关问题提出相应的法律意见，供领导决策时参考：
一、基本事实
A公司与L设计分院于年月日签订了一份基础设计合同。双方约定L设计分院应为A公司项目工程承担基础设计。该合同中约定了定金、违约金的支付条款，合同签订后L设计分公司没有要求A公司提供定金，也没有按照合同约定向A公司提供定金收据（合同约定先提供定金收据后支付定金），L设计分院一直不向A公司提供相关设计成果，A公司工程进度受到严重影响，因此，L设计分院存在不履行合同的可能性增大。
二、相关法理分析
（一）主从合同的效力问题
上述基础设计合同的内容涉及两个合同关系，即定金合同与基础设计合同。基础设计合同为主合同，约定定金合同为从合同。定金合同是为了保证设计合同的顺利履行而设立的一种担保合同，与设计合同之间形成主合同与从合同的关系。根据相关规定，主合同无效的，从合同自然无效；但是从合同无效的，主合同并不因此无效。
又根据我国《担保法》的规定，定金合同属于实践性合同，自定金交付时生效，未交付定金的，该约定不生效（对双方当事人无约束力）。解约定金的作用是赋予任何一方当事人具有单方解约权，即收受定金的一方在双倍返回定金后有权解约不卖；支付定金的一方有权以丧失定金为代价解约不买。由于到目前为止解约定金没有实际交付或收取，所以定金条款不生效（相当于该合同没有定金条款的约定），但是设计合同是约定经双方法定代表人或授权代表签字、盖章已生效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条规定当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。则该合同可认定已生效，对双方均具有法律约束力。如果对方能够证明其已实际按照约定履行合同部分义务，则由此可以认定主合同（设计合同）已经生效。
（二）A公司提出终止合同的抗辩理由分析
该法律意见涉及合同法中的不安抗辩权与后履行抗辩权问题。作为法务人员应严格区分，并能熟练掌握。发现对方难以继续履行合同时，应以函件、通知等形式及时提出变更或终止合同的请求，如有担保事项的，应在担保责任期间启动追究对方的担保责任。
“不安抗辩权”是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。
“后履行抗辩权”是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，当事人应当履行自己的义务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。
行使不安抗辩权应当具备下列条件：
1.当事人须因同一双务合同互负债务；
2.当事人履行义务有先后顺序，并且先履行义务一方的义务已届履行期。
后履行债务的一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。我国《合同法》第六十八条把后履行有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形具体化为：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。关于“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，学者认为应当包括：其一，承揽合同中，承揽人于缔约后丧失履行债务能力，依约又不得转交他人完成工作；其二，劳务合同中，提供劳务者于缔约后丧失履行债务能力。
当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。后履行抗辩权的发生，需具备以下三个条件：
1.须是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。
2.须由一方当事人先为履行。在双务合同中双方当事人的履行，依法律规定或者当事人的约定，多有先后顺序。如法律未有规定或合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确定。
3.应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。后履行抗辩权属延期的抗辩权而非永久的抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求权的行使。一旦对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权就消失了，当事人应当履行自己的义务。
三、法律风险简要分析及建议
如果设计方提供了资料并按规定履行了合同部分义务，且向A公司提交了相关发票，A公司就要如约按照设计进度支付相应的进度价款，否则A公司就要承担相应的违约责任。依照双方签订的设计合同的违约条款规定，如果A公司不按照要求支付进度款，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，且设计时间顺延。30天以上，设计方可暂停履行下阶段工作，但不构成终止合同的条件。
根据目前设计的进展情况，如果A公司有足够证据能够证明设计单位有可能失去诚信与信誉，不能够完全履行合同义务，A公司就可以按照《合同法》第六十八条、第六十七之规定行使不安抗辩权和后履行抗辩权，依法可不向对方付款，但要向对方发出确认函，如果对方明确否认已存在的事实，A公司则要及时履约，否则，A公司就要承担相应的违约责任。
由于该合同重大，考虑到单位间的友好关系，建议A公司尽早向对方发出是否协议终止合同的澄清函，对基本事实进行确认，或者派人与对方就定金、违约罚金等部分合同条款进行协商变更或通过签订谅解备忘录的形式固定协作关系，以协商方式圆满解决可能存在的问题，化解业已存在的法律风险。
上述法律意见提交后，A公司与L设计分院经过沟通，最终签订了终止合同。
作者还接触过另一宗与抗辩权有关的纠纷，大致案由是：某C上市公司与A集团公司签订一份环保工艺技术转让合同，合同涉及三宗专利技术，其中一宗专利技术包括价值不菲的专有设备。合同约定A集团同意C上市公司对其中的两宗专利技术及价值不菲的专有设备的采取分包形式，分别交由B公司与D公司承担。A集团向C支付合同价款20%的预付款，C公司向A集团公司提供等额的预付款保函及10%的履约保函。在合同履行过程中，A集团向C公司支付预付款后，C公司、B公司及D公司都能按照要求提供成果，但到后来当A集团通知不采取A实质拥有的专利技术时，B、D两公司也不按时、不按要求向A公司提供后续服务，B、D的理由是C公司一直不向他们支付专利费用。为此，A集团就向C公司发函说要求终止合同，理由是依照不安抗辩权与后履行抗辩权，并限定C公司在履约保函到期前一个月向B、D支付相关费用，否则就通知银行承兑履约保函预付款保函已过期，履约保函的数额大于应向B、D支付的相关费用。迫于压力，不久C公司就向B、D两公司支付了相关费用。为此A集团以C公司不守信誉为由，终止了与其的合同，并重新与B、D公司签订了相关的专利技术转让合同（含价值不菲的专有设备）。该案好在A集团没有向B、D公司提前支付相关设备费用，约定以交付验收为条件。