法务实例
41.一宗联合体债权转让纠纷的代理思路
案由简介
20**年3月福建某公司与湖南某公司及中石化某建筑安装公司签订了两份加热炉的制造、安装、施工总承包的三方合同。其中湖南某公司负责加热炉的制造与加工，中石化某建筑安装公司负责现场安装与施工。湖南某公司与中石化某建筑安装公司签订了一份联合体合作协议，双方约定了联合中标福建某公司加热炉项目的权利义务，其中约定福建某公司与湖南某公司负责结算，其中约定了湖南某公司应在收到工程款后，十天内支付给中石化某建筑安装公司。至案发时，湖南某公司欠付中石化某建筑安装公司工程款共计150.5万元，其中一份合同欠付60.5万元，另一份欠付90万元。岳阳楼区法院向福建某公司发出了（2015）楼执字第674-2号协助执行通知书及（2015）楼执字第674-3号协助执行通知书。后湖南某公司因破产清算，将福建某公司的工程欠款作为债权全部转让给了湖南某公司的姜某，姜某向湖南某公司所在地法院提起诉讼，要求福建某公司确认债权转移有效，并支付全部剩余工程款项。
本人组织相关办案人员对案件进行了讨论，大家一致认为作为A公司，应在不损害本公司利益的情况下，全力协助实际施工安装公司实现债权，以保证安装质量的后续维护与保证，最终形成了如下代理意见：
一、湖南某公司的债权转让行为侵害了联合体中石化某建筑安装公司的合同利益
庭审中，原告和第三人湖南某公司，根据三方合同关于“所有款项买方直接支付给卖方，由卖方按照合同要求开具各项票据给买方；买方不得支付款项给中石化某建筑安装公司”之规定，认定湖南某公司是三方合同项下唯一的债权人，并认为被告协助法院执行湖南某公司债权**万元冻结款一事，进一步印证了湖南某公司是三方合同唯一的债权人。
事实上，三方合同在做出上述规定之前，已明确规定：“本合同约定的全部工作由湖南某公司和中石化某建筑安装公司的联合体完成，联合体双方的各项权利和义务详见联合体协议。湖南某公司作为联合体的主体单位，承担现场对中石化某建筑安装公司的施工管理工作；为便于区别，以下对湖南某公司简称卖方，对中石化某建筑安装公司简称施工方。”因此，根据三方合同上下文的全部内容，以及中石化某建筑安装公司既是联合体一方当事人，又是三方合同一方主体，与湖南某公司共同参与三方合同签订、履行并实际完成了三方合同项下全部工程施工任务，同时三方合同的货款和施工款也是按照采购和施工进度分别列支的等事实（详见被告证据9、10第4页第4条：支付条款），所谓所有款项买方直接支付给卖方，只是为了便于卖方湖南某公司对中石化某建筑安装公司实施有效管理，以确保项目建设顺利完成。根据权利义务对等原则，湖南某公司不是实际施工人，当然对施工费不享有权利。因此，仅凭“所有款项买方直接支付给卖方……”，就认定湖南某公司是三方合同项下唯一的债权人，显然是曲解合同，也与事实不符。
三方合同项下质保金债权共计**万元，分别由两个三方合同组成，其中编号257（注1）的合同总价**万元（含施工费**万元），质保金为合同总价的5%，计**万元；编号258（注1）的合同总价**万元（含施工费**万元），质保金为合同总价的5%，计**万元。
由于上述质保金是由包括施工费在内的合同总价5%的款项构成，因此上述质保金债权是三方合同联合体各方按份共有的债权。湖南某公司作为联合体的主体单位负责三方合同价款的结算，因此湖南某公司负有向两中石化某建筑安装公司按份支付工程款的责任。湖南某公司实际欠付中石化某建筑安装公司工程款共计**万元（注2），该欠款是三方合同项下的施工费，也是三方合同总价的组成部分，具有特定属性，依法应从上述质保金债权中支付给中石化某建筑安装公司。因此，只有在扣除应支付给中石化某建筑安装公司的工程款份额和质量问题处理所需费用**万元后，湖南某公司才对除安装施工质保金外的剩余份额拥有权利，即湖南某公司在**万元质保金债权中，实际享有的份额为**万元（**万元-**万元-**万元=**万元）。
因此，在岳阳楼区法院对**万元冻结款执行中，法院也是按照湖南某公司在两份三方合同项下债权的份额，在预留了欠付中石化某建筑安装公司工程款份额后，分别对两份三方合同项下湖南某公司的债权份额进行执行的。
在岳阳楼区法院对湖南某公司的债权以**万元为限冻结后，湖南某公司在三方合同项下的债权数额实际只有**万元（**万元-**万元-**万元-**万元=**万元），湖南某公司却将质保金余款共计**万元全部转让给了原告，该债权转让显然超出了湖南某公司在三方合同项下的债权份额，侵害了两中石化某建筑安装公司的工程款。
二、原告故意混淆协助执行案件与本案的性质，其行为不构成善意取得
原告与湖南某公司于2015年7月2日签订了《执行和解协议》，2015年7月7日岳阳楼区法院就原告与湖南某公司民间借贷纠纷一案向被告送达协助执行通知书，该案件法院要求协助执行的款项为**万元，此时尽管《执行和解协议》和《债权转让通知书》均已实际存在，但原告和湖南某公司均未通知被告。当被告在协助执行通知书的送达回证备考栏中备注“待核实并具备付款条件后再按法院协助执行通知书执行”后，湖南某公司于2015年7月9日向被告送达了《债权转让通知书》（通知书的落款时间为7月5日），原告于2015年7月30日向被告送达了《执行和解协议》，并要求被告支付债权转让款。
从上述事项的时间安排以及原告在起诉状和庭审中的举证、质证、答辩等情况可以看出，原告显然事先就知道三方合同的内容，并知道转让债权应取得被告的书面同意，且估计到被告不可能同意。于是，先是刻意隐瞒债权转让一事，以协助执行案件诱使被告做出同意协助执行的意思表示，然后故意混淆协助执行案件与本案，在起诉状中以协助执行案件款项相同的数额即**万元主张债权，而不是《执行和解协议》和《债权转让通知书》中明确的**万元，并以被告在备考栏已做出同意对**万元予以协助执行的意思表示，来制造被告已经同意支付债权转让款**万元的假象。由此可知，原告在起诉状中将**万元写成**万元的真正原因，并非如原告当庭主动解释的那样简单，即“因没有认真核对而导致的笔误”。原告的真实目的，就是以放弃**万元与**万元的差额为代价，实现其受让的债权。由此也说明，原告对其受让的债权依法不可转让，且最终可能无法实现是明知的。
此外，庭审中原告和湖南某公司开始表示不知道有三方合同，后又表示只知道有一份三方合同，再后又表示不知道有两份三方合同等，说明原告和湖南某公司都在极力否认原告应当知道三方合同的内容，但由此也使原告凭什么同意与湖南某公司签订《执行和解协议》，《执行和解协议》认定湖南某公司对被告有173.7万元到期债权的依据是什么等本没有疑问的问题成为疑问。究其原因，只能是为了掩盖原告明知三方合同项下债权按照当事人约定属于依法不可转让的事实。因为只有这样，原告才能给自己套上不知情的善意受让人身份继续主张并实现其受让的债权。但事实上，两份三方合同的内容相同。因此，即便如原告所说，其只知道有一份三方合同，原告也应当知道三方合同项下债权转让应取得合同各方的书面同意。
综上，原告在债权转让中既非不知情，也无任何善意，且具有明显的为实现自己的利益，不惜侵害中石化某建筑安装公司合法权益的主观故意。
三、联合体一方与湖南某公司之间的转让协议，不具有债权转让的法律效力
庭审中，原告和湖南某公司均未提供被告和三方合同各方同意其债权转让的书面证明，只是一再表示已向被告送达了《债权转让通知》，并认为债权转让自被告收到通知之日起即发生法律效力。但《合同法》第七十九条明确规定，“按照当事人约定不得转让”的债权，依法不得转让。因此，按照三方合同第11.5条的约定，湖南某公司送达债权转让通知书不代表其有权转让债权，被告收到债权转让通知书不等于认可了湖南某公司的债权转让，“在未获得相应书面同意之前，”《债权转让通知》对被告和三方合同各方不产生任何法律效力。
综上所述，原告与湖南某公司的债权转让行为，因缺乏法律规定的生效条件，对被告和三方合同各方均无法律效力，恳请岳阳楼区人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
42.一宗沙石运输合同是否应被认定为工程项目建设分包合同的诉讼纠纷案综述
一、案情简介
A公司通过公开招标于2009年至2010年与福建某工程公司约定福建某工程公司为A公司工程项目建设的施工单位，双方签订了《A公司**工程项目施工总承包工程合同》（以下简称“某工程项目承包合同”）。为完成项目承包合同建设需要，2010年9月15日福建某工程公司与庄某签订了《海砂运输合同》，根据合同约定，庄某向福建某工程公司支付了20万元的履约保证金，在合同履行中，庄某等人依合同约定为福建某工程公司实施海砂运输，到发生纠纷时止，福建某工程公司共欠庄某等人运输费用**元，其中向庄某的代理人已支付**元（庭审中福建某工程公司向法院提供了收款方出具的加油票、过路票等非运输发票），截至庭审时福建某工程公司还欠438935元。
后经A县县人民法院于2012年8月13日开庭审理，于2012年12月5日下达一审判决，判决被告福建某工程公司应于本判决生效之日起15日内退还给原告保证金20万元，并支付运输费用**元及自2011年11月2日起至实际还款履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿经济损失；并判决驳回原告的其他诉讼请求。后福建某工程公司不服判决，提起上诉。2013年3月19日A市中级人民法院出具（2013）**民终字第849号民事裁定书，中院裁定同意福建某工程公司撤回上诉。至此原告（庄某）诉第一被告（福建某工程公司合同）纠纷及诉求第二被告（A公司）承担连带支付责任的诉讼纠纷一审判决发生效力。作为A公司的授权代理人，为便于卷宗归档，特作如下小结，以便备忘。
二、接受委托后的代理思路
接受A公司的授权委托后，随即召集A公司相关人员就相关事项进行了讨论，并确定了以下代理意见：
1.要求相关人员提供相关证据，根据证据提交时限，制作证据清单后及时向法院提交。
2.要求A公司以函件的形式对福建某工程公司发函，确认福建某工程公司与庄某的合同纠纷不属于A公司与福建某工程公司签订的A公司**项目工程总承包合同的分包合同，并要求福建某工程公司回函，以此作为重要证据向法院提交，目的是驳斥庄某按照工程承包合同分包方要求A公司对分包方承担连带支付责任的理由。
3.以邮件形式向A公司**项目工程总承包合同的合同执行代表、费控人员及财务人员提出法律意见，建议冻结福建某工程公司部分应支付工程款项（等值于该案产生的或有债务的可能支付数额），以防止法院判决A公司承担连带支付后，而A公司**项目工程总承包合同的工程款已向福建某工程公司支付完毕，形成A公司与福建某工程公司新的债权债务关系。
4.要求相关人员注意维护公司利益，个人不得私自对原告、第一被告的代理人及法院提供相关证据或证人证言形式的材料，确有必要的需经A公司代理人在场，并核对相关拟提交的材料。
5.一审判决后，福建某工程公司不服判决向中院提出上诉，经过案情分析，认为福建某工程公司上诉胜诉的可能性很小，其目的是一种诉讼拖延，为此A公司的立场是在二审中保持中立，并力促福建某工程公司尽快与庄某和解，防止福建某工程公司不能满足庄某的诉求后，庄某会将矛盾指向A公司而组织村民干扰A公司的工程施工现场。鉴于福建某工程公司上诉没将A公司列为被上诉人，因此A公司在二审中的立场是不提供书面答辩意见和庭审代理意见，在通知到庭的情况下，一切质证回答与A公司无关，拒绝回答其他相关问题，做到尽量不要激化与原告的矛盾，也不损害福建某工程公司的利益。
三、一审主要代理意见摘录
作为A公司的代理人，依据法律与事实，围绕主审法官归纳的与A公司有关的争议焦点提出了如下代理意见：
1.原告（庄某）与第一被告（福建某工程公司）签订《海沙运输合同》时，都是具有完全民事行为能力的市场经济主体，双方签订的《海沙运输合同》纯属双方的市场商务行为，应依照合同签订方约定的责任承担相应的权利义务，与第二被告无关。原告与第一被告双方所签订的《海沙运输合同》也不属于第一被告与第二被告之间签订的《**公司施工总承包工程合同》（合同编号：**）（以下简称总承包合同）的转包合同与分包合同，法律没有要求第二被告有权管理与过问总承包商（第一被告）与其他民事主体之间签订的物资运输合同的相关事项和承担连带责任的规定。
2.通过庭审举证质证，显然该案涉及的《海沙运输合同》属运输合同，不是劳务合同，原告也没有证据能够证明其属于第一被告的实际劳动工人，也就是说原告不是第一被告聘用的实际施工工人，原告也不能证明自己属于第一被告总承包工程所转包或非法分包之分包商的实际劳动工人，因为原告主张的并不是劳动工人工资费用或劳务费用，而是依据《海沙运输合同》要求支付运输费用与之有关的施工费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《高院建设施工合同司法解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
因此，原告依据《高院建设施工合同司法解释》第26条之规定要求第二被告承担连带责任显然是对法律理解的错误。
3.《高院建设施工合同司法解释》明确规定适用于实际施工人，而原告代理人说该司法解释可扩大到其他类型合同，显然是对《高院建设施工合同司法解释》的扩大解释，而原告代理人根本没有司法解释权。因此其对司法解释扩大理解的代理意见不应被法庭采纳。法院应严格遵守最高人民法院司法解释的本意，而不能扩大应用范围。
根据上述法律的理解，原告要求第二被告承担连带支付责任起码有两点错误：
错误一：原告并不是实际施工人，也不是转包人或违法分包人的实际施工人，原告也没有证据能够证明《海沙运输合同》属总承包合同的转包合同或分包合同。因此原告以此司法解释作为主张与法律不符；
错误二，该司法解释是在认定原告属实际施工人的前提下，要求发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，而原告依上述司法解释要求第二被告与第一被告共同承担连带责任，显然是对上述司法解释的错误理解。因为连带承担责任与欠付工程价款的范围内承担责任是两种不同的民事承担责任形式。因为依据民事责任理论，前一种是严格过错责任或违约责任，后一种是协助支付责任，两种责任的前因后果及责任承担方式、后果都存在明显不同。显然原告方应用法律与理解法律都存在错误。
综上所述，原告主张第二被告应对第一被告不给予其支付运输费用的行为承担连带责任于理无据，于法不依。由于原告也不属于实际施工工人或转包或非法分包方的实际施工工人，其主张也不适用《高院建设施工合同司法解释》发包方在发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的法律规定。
通过回顾整体代理过程，认为本案制胜的关键点主要有以下几点：
1.协助福建某工程公司厘清谁违约在先的问题。
在接到本案应诉通知后，A公司认为虽然是处于第二被告位置，但由于福建某公司是A公司工程项目的总承包商，也有责任协助承包商应诉，并力争胜诉，减少总承包商的损失，也间接支持了A公司抗辩的主张，因为，如果法院判决第一被告没有了责任，作为承担连带责任的第二被告也自然不应承担责任了。所以A公司代理人在准备自己应诉证据的过程中，也协助福建某公司厘清谁违约在先这一实质问题。如果福建某公司能够证明自己没有违约，A公司也自然摆脱了连带责任的干系。
2.明确根据合同的相对性原则说明A公司不应在本案中承担任何责任。
在应诉过程中，A公司反复强调的是根据合同的相对性原则，自己在本案中处于《货物运输合同》的无关第三方，因此，不存在为哪一方承担连带责任的问题。无论谁违约，都不能证明与A公司有连带关系。
3.根据连带责任的适法性，庄某主张A公司承担连带赔偿责任没有任何法律依据。
从庄某所举证据和主张来看，庄某主张A公司承担连带责任的法律依据不足：一是庄某与福建某公司签订的《货物运输合同》并不是福建某公司与A公司所签订的《工程项目承包合同》的分包合同，也不是劳务报酬方面的纠纷，因此，A公司不应承担连带责任；二是庄某与福建某公司签订的《货物运输合同》A公司并不知晓，A公司也没书面为之提供担保。因此，庄某既提不出主张连带责任的法律依据，又没有举出要求A公司承担连带责任的直接或间接证据，加之连带责任在民法中属于严格责任，显然庄某主张A公司承担连带赔偿责任既没有法律依据，也没有事实根据，更没有任何因果上的关联，其主张理应被法院驳回。
4.程序法是否能作为诉讼的主张与判案的依据。显然原告提出的任何第三方有协助执行的法定义务均不能作为要求A公司承担连带责任的法律依据。
四、案后备忘事项
案件终结，需要备忘的事项主要有以下几点：
1.庭审中发现问题的追踪落实
在二审庭审过程中，原告向法庭以找到新证据为由提交了A公司与第一被告（福建某工程公司）签订的总承包合同的二份补充协议，说明A公司与第一被告签订合同的工作量减少，造成第一被告与原告签订的石料运输合同因工作量减少而难以继续履行下去。在庭审中，A公司主张石料不仅没有减少，而且增加了，后来原告又提出第一被告与A公司私自达成了协议，实际减少了工作量。在法庭上我们极力说服法官，石料根据补充协议不仅没有减少，而且增加了。庭后代理人在A公司合同执行人的陪同下到现场进行了查看，实际工作量确实减少了，因各种原因没有与第一被告签订补充协议，仅有双方达成共识的会议纪要。特此，代理人向A公司的费控、审计等人提出法律意见，要求在结算时注意实际工作量与原合同及其补充协议之间存在的差异，严格按照实际工作量与福建某工程公司进行结算。后经回访，结算是按照现场实际工作量确认的。
2.案后思考的深层次问题
从接案到收到二审裁决，虽然被代理方A公司获得了胜诉，没被判决承担任何责任，但作为法律人，有三点值得深层次思考：
一是从民商诉讼博弈角度来分析，原告以连带支付为由将A公司列为第二被告，是否为最佳的诉讼选择。从庭审来看，显然存在当事人诉讼地位错列的问题，该案中如果将A公司列为第三人显然对原告更有利，这样诉讼理由即可以因第三人工作量增减而影响石料运输合同的承担，也可以A公司作为福建某工程公司的债务人，向福建某工程公司的债权人支付债务来说服法官，便于法院支持原告债权的实现，这样就不能将A公司完全推向真正的被告一边，而有利于法院支持原告的诉讼主张和债权的实现。
二是合同一方在收到加油票、过路费等作为合同价款支付凭证后，在尾款结算时还主张要求收款方提供正规结算发票为由拒付余款的理由是否充足。从判决结果来看，法院认为既然支付方接受了收款方不合规或不正规的票据，就不应再主张要求收款方另出具正规的票据。这一点应提醒A公司财务人员同样要吸取第一被告的教训，包括以收据形式替代正规发票问题的情况在财务内控管理中应杜绝。防止后期收款人为避税而不按照要求提供正规发票。
三是A公司与总承包商签订工程项目总承包合同后，如果由于各种原因，由A公司提出工程量的部分增减，因而造成总承包商与其他供应商或服务项目合同的终止变更造成损失，A公司是否应分担相应的责任。这样就涉及如何在总承包合同及补充协议中增加规避相关损失和风险的条款。在以后的类似补充协议中应明确增加一条：如果本补充协议的签订，造成总承包商需要终止或变更所签订的为履行总承包合同和本补充协议而与第三方签订的分包、采购、服务等合同的，A公司不承担因此而造成的任何损失，该部分损失由总承包商自愿承担。
值得思考的一点就是原告主张沙石运输合同作为承包合同的分包合同，其目的是想突破合同的相对性，适用高法的司法解释，但这过于勉强。而实际的吹沙填海中，采沙与运输是不可分的两个环节，因此，应如何签订合同才能对采沙人更有利，这是另一法律技巧。