法务实例
19.借职务之便自卖自买公房合同无效引发的思考
张某是A公司在S大城市成立的一家非公司法人的集体公司（简称甲公司）的经理，公司主要经营房产的租赁业务。甲公司在某大城市购置单元房多套。20**年张某所在甲公司的上级单位在清理房产时发现在某大城市购置的几套单元房已过户张某及其家人。张某所在甲公司的上级单位决定成立甲公司清算小组，由清算小组向某大城市某法院提起诉讼，请求法院判令张某与甲公司签订的购房合同无效。
经查张某以房改的名义擅自将单位的房产出售给自己及其家人，且房款仅为房价市场行情的十分之一，显失公平。张某明知该房屋不属某城市房改出售的公有房屋范围，而且张某作为甲公司负责人在明知的情况下，隐瞒所属单位的上级主管单位，利用自己掌管的公司印章，签订虚假的售房合同，自卖自买，并办理相关过户手续，其实质是对集体财产的侵占。
法院经审理后认为，张某及其家人与甲公司签订的公有住房出售合同无效，要求张某及其家人在判决生效之日起三十日内恢复其所购房产的产权原先登记状况，甲公司返还张某及其家人的购房款。案件受理费用由张某承担。
该案涉及五个基本的问题：
（1）张某行为的动机在于将自己及其家人的小城市户口（张某单位所在市）通过房改房迁到大城市，这一精心策划的事项有损公肥私之嫌。按照正规程序，张某应在单位公示，并将自己在原单位的房子退还单位，不能在不退房的情况下，利用职权擅自多购买房改房。
（2）作为甲公司的法务人员在策划是通过提起诉讼还是通过直接到房产部门过户来要求张某退房这一问题时，法务人员通过策划选择了诉讼。张某及其家人知错后，自然十分配合诉讼。原因是如果法院不判令购房合同无效，张某及其家人即使认错后自愿退还房产，也要重新上市交易，仅交易费用则在数十万元以上，如果通过诉讼判决合同无效，张某依据判决退房，仅需缴纳工本费就可恢复房产原状。
（3）张某如果要进行房改，必要经上级单位同意，且在单位进行公示，没有证据显示张某为此进行过公示。
（4）张某的行为属关联交易，违背了公平原则，从价位上来看，也显失公平。
（5）案发时，张某同时在甲公司的上级单位还有一套房改房，并没有按规定在新购房改房时退还旧房改房给单位，张某的行为是否构成侵占罪值得关注。
5.庭前诉讼战略实施
一般来讲，法务人员在庭前做好了充分准备，到开庭时在法庭就会表现得游刃有余，能够充分发挥专业水平和实战技能。庭前诉讼战略主要从以下几个方面开展实施工作：
第一，梳理案情，注意一个中心：通过当事人的陈述，了解案件的基本性质和相关当事人。一切事实（包括证据组织）都是围绕诉讼请求这个中心进行准备的，要去粗取精，提炼与诉讼有关的事实，这一事实必须是与基本证据相印证的事实。
第二，要确定一个主线：以时间顺序为主线，把握案件事实的基本脉络。
第三，做好一个链条：通过对基本证据的分析，弄清做牢证据链的关键环节在哪。
第四，针对案件中的法律关系和争议要点，及时检索法律、法规及相关行业标准与司法解释，从中抽取适用的法条。
第五，提出疑问：抽出一定时间，细听当事人对案件的认识，适时地向当事人提出和求证，以获得对案件全面的了解。对于细节和背景问题要追根溯源，对于当事人的一些隐私问题，法务人员要静听其说，并给对方以诚信，建立律师与当事人之间的信任，并从中更深层次地了解原告、被告及第三人间的背景关系、纠纷产生的主观、客观原因，以及形成纠纷前后的行为状态和行为差距。这些都是从当事人提供的材料中反映不出来的。这就需要律师敏锐地发现问题。
第六，补充收集证据：在诉讼进行案前准备分析后，法务人员通过对当事人材料的审核及对当事人的进一步询问，就要着手补充收集证据，该过程有法务人员的主观判断，是按照律师专业水平的高低对案件的感性理解，加入了一定的专业技术含量。在这一过程的战略中要注意举证时效与举证成本的限制，并要牢记“细节决定成败”，要有敏锐观察细节的能力。
立案后，法院会进行诉讼风险及证据的举证时限提示。法务人员要从战略上考虑证据的组织、整理、提交。哪些是关键证据，哪些适宜出示原件，哪些证据还需要补充等，同时要分析对手可能执有哪些强势证据，或者估计对手是否会有申请证人出庭作证等。对于证人出庭问题，既要考虑证人是否绝对可靠，是否会临场退堂，是否会被对方说服等，要综合分析，并作好预案分析。胜诉不仅仅只是一个“理”的问题，有“理”还得有“据”，当事人不能举证或延迟举证也可能导致有“理”而败诉；有“理”还得守“时”，如果纠纷超过了诉讼时效，即便有理也得不到法律的保护；另外，有“理”还得遵守法律的程序性规定，如不出庭应诉，有理照样会输官司。当事人选择诉因不当，也是造成有“理”败诉的一个重要原因。
第七，法庭阅卷。法庭阅卷的首要目的是了解对方提交的证据。不能忽略“知己知彼”的重要性，这对形成代理思路很有影响。另外，在阅卷的过程中，既要重视对自己有利的细节，更要重视对自己不利的细节。为了使对方尽量少、尽量晚地了解己方的战略和思路，自己的证据要在阅卷之后提交，尽量晚提交。
第八，借“他山之石”，优化制胜的战略路径。法务人员要分析对手提交的证据，看是否形成完成的证据链，是否存在反证，要学会借“他山之石”，来优化制胜的战略路径。有时候，可能由于对手的疏忽，让自己找到对手证据中存在的破绽，从而对于优化战略路径十分有利。分析证据时要分析直接证据与间接证据，主证与反证，证据强弱、证据的可靠性等方面引发优化战略路径思维。有时候要通过“外部发掘”思考是否存在相关的第三方加以利用，是否能够从相关第三方获得难以收集的证据，是否有同类型案件的制胜良方可供借鉴。有时候要通过“内部风暴”提供线索，把己方证据做足做强。
（二）庭中战略
庭中战略是指法务人员在庭审过程中，根据庭前掌握的信息，针对庭审情况所采取的一系列临战手段或技巧。
1.制胜思路
经过庭前战略的实现，法务人员应当结合总体制胜战略路径，确定庭中战略，并勾画出制胜思路，这一制胜思路总体应该从多点出发、多角度把握、多方面分析。这一思路犹如工程设计的蓝图，让法官一听就明，并能够很快与其思路产生共鸣，在审理中或多或少地要受这一清晰思路的影响。
2.找准切入点
法务人员有了清晰的制胜思路，还要学会恰到好处地掌握案件的切入点。弄清楚所代理案件的薄弱环节、命门、死穴。任何复杂的案件，都有其突破口，即使看似将败的案子，也要不惜动用所有手段和才智，从对手的每一个漏洞中寻找制胜切入点，从而达到制胜的目的。这就要求律师不遗余力地去寻找案件的切入点，如作者曾经代理过两起通过找准切入点使案件很快得到主审法官认可并当庭结案的案子，对此颇有心得。