法务实例
46.业主因提供的地质资料不准的法律风险评估
A公司***项目施工合同在实际履行中出现了现场石料数量与地质资料提供的数量相差较大的客观情况，现针对相关事实、法律和合同条款，我们对此进行综合分析，并提出处理建议，供相关领导决策时参考：
（一）问题的提出
经过招投标程序，A公司与B集团**工程公司（以下简称B公司）于20**年**月**日签订了《A公司**项目工程施工合同》。合同约定总价款为**元，工程范围为依照设计图纸要求的全部土建、安装施工工作，包括围堤、山体爆破、陆域形成的填海围海和本合同规定的其他各项工作，除合同总价外，发包人对承包人没有任何其他支付义务。
在合同履行过程中，B公司提出施工现场围堤石料与A公司提供的现场地质资料存在严重差异等问题，A公司通过补充勘查，初步分析现场石料缺口较大。因此，合同的履行面临以下几个亟待解决的问题，也成了双方所签订合同能否适当履行的关键因素。
通过分析，初步可归纳五个争议焦点：
第一，本合同为一次总包合同，与本合同有关的一切变更签证不发生对合同标的额的改变，一切措施费应由施工方承担，采用何种方式解决石料不足的问题是否属于合同对履行方式约定不明确；
第二，招标书中所提供的地质勘探资料是不正确，还是不完整，是否能够完全反映出现场石料不足的问题，再有，目前的补勘资料是否就一定能够认定现场石料缺口较大；
第三，现场石料不足是否构成重大误解，从而构成合同变更的重大事项，这一变更的主要责任在哪一方；
第四，现场石料不足是应由施工方自行解决，还是应由业主另行提供；
第五，如果确定现场石料缺口由业主解决，采用增加合同标的额好，还是采用由A公司采购运输到现场好。
（二）解决方案分析
通过分析，商务人员与法务人员一道，提出了三种可供解决的方案：
1.由B公司自行解决
依据双方签订的合同和招投标资料，现场石料不足是双方通过已有招标资料预料到的事实。从合同分项报价清单来讲，所有施工用石料都属报价范围，说明合同价格就包括现场石料及现场制作的成品件。同时，即使报价清单中的石料（包括现场开山中可利用的石料）从哪来没有说明（其他材料如水泥、钢材也没有说明），但按照《合同法》第六十二条第（六）项规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。同时根据现场制作丁砌石及扭王字块来分析，作为具有开山经验的施工单位应当预料水泥、钢材、石料供应问题，以及现场开山石料不足，可能需要外购一部分来满足施工需要的问题。按照合同约定，任何变更签证，不构成对合同标的额的改变因素。同时A公司在招标澄清与答疑中也已明确告诉投标人现场开山石料不足的问题应按照招标文件办理，同时在双方签订的合同中对材料设备供应第25条约定，本工程承包方式为包工包料，由承包人承担材料设备采购。也就是说，投标人的投标价应包括需要外购的石料、水泥、钢材等一切需要外购的物资，现场开山石料不足的风险从签订合同之日起就转移给了B公司。因此，开山石料不足属于合同签订前已澄清的事项，同时也属于履行方式约定不明确依法应由义务人来承担的情形，现场开山石料不足所增加的费用依据合同约定和《合同法》的规定应由B公司自行承担。
2.由双方协调解决，A公司承担部分费用
从整个招投标文件资料来分析，B公司已经预料到了现场开山石料不足，需要外购的问题，但B公司没有直接在投标文件中说明需要外购石料的数量，这一数字对于B公司来说是完全可以确定的，应当承担主要责任。A公司在对于投标方就现场开山石料不足如何处理的答复中只是答复按照招标文件精神办，回避了该问题的实质，也没有明确指出现场开山石料不足应由投标人外购。虽然从合同约定和合同法对于因履行方式不明确应由义务人承担的规定，可以坚持石料不足的情形应由施工方自己解决，但合同签订是双方都基于石料基本平衡的假设产生的，一是从施工图及施工图说明来看，该工程中外坡要使用丁砌石、抛填块石，内坡要使用干砌块石，堤心为自然级配的开山石，一般回填要采用开山土石。招投标澄清资料说明丁砌石改为由施工方现场制作的扭王字块。同时在招标澄清资料中也说明开山回填石料基本平衡。可以分析现场开山石料不足的事实可归于双方存在重大误解的情形，依照《合同法》的规定，存在重大误解可通过一方申请法院或仲裁庭判决变更，该变更显然要根据各方所应承担责任大小来确定。因此，从有利于工程推进来看，显然通过谈判解决比较符合解决工程纠纷的惯例，这样A公司可通过谈判接受承担部分外购石料的责任。
3.由A公司完全承担围坝缺口石料
A公司在招标补充文件中明确提出：由于现阶段无法给出精确的土石方量，存在土石方相对设计量有偏差，从而需要调低标高的可能，调整带来的工程费用要在此次投标中考虑。从合同性质来看，现场开山石料不足需要外购，且数额巨大，如果在招投中没有对此约定，则说明外购石料属于另一标的物，而不应属于工程费用。由于合同标的物的指向不明，也就不应属于包干费用所包含的内容。同时由于在合同签订后，现场开山征用土地减少，部分红线内移，在一定程度上影响了现场开山石料的储量。从有利于推进工程进度和解决问题角度出发，应当对B公司的报价进行重新预算审核，确定报价所包括的内容，再根据缺口情况由A公司给予全额补偿，或由A公司直接采购向B公司提供部分围坝石料（工程所需石料总量减现场开山石料数量）。
（三）如何运作的问题
方案确定后，如何运作也是一个十分关键的问题。从目前的情况来看，也不能说明补勘地质资料所估算的现场开山石料数量就一定准确。工程还没开始就向B公司提供外购石料或让步给予B公司外购石料提供补偿，如果工程完工后出现现场开山石料多余那显得处理过于草率，还要增加回填费用等问题。因此，我们建议应本着友好协商的方式解决问题，首先应明确告诉B公司由其外购部分围堤石料，待石料储量基本明朗后再确定解决方案。如B公司外购石料资金有问题，A公司可先预付部分工程款给施工单位用于采购石料。在石料采购中，应由A公司物资采购部门全程参与。
（四）相关法律意见
在处理现场开山石料不足的过程中，我们认为应当注意以下几个问题：
1.公司尽快成立由计划控制、财务、工程管理、技术和商务等部门组成的预案处置小组，处置小组要对B公司的报价进行重新核算。由于现场外购石料不足可能还会导致开山工程量、回填工程量及其他未能预料到的工作量的改变，要因工程量的改变对合同价款影响进行评估。
2.应组织相关技术人员对原招标文件中的勘探地质资料进行分析，看提供的资料是否有误，还是本身就不足以估算石料的储量问题，分析出原勘探资料与补勘资料的差距在哪里及补勘地质资料的可信性是否足以认定现场开山石料缺口有多少。
3.由于现场开山石料的不足涉及围堤及回填用料，如果外购就要考虑采购方式、采购总量及如何计量的问题，还涉及运输安全，开山采石报批等一系列问题，请工程部门统一考虑。
4.由于现场开山石料不足的问题还存在勘探资料不准的风险，因此，起码要待开山完成50%工程量以上后，A公司才能根据情况重新评估合同，再决定是否给予承包方补偿。
5.如果确定给予B公司一定补偿或A公司提供外购石料，由于承包合同也没有约定水泥、钢材等的费用承担方式，同时对外购石料的用量难以确定，如围海后形成陆域回填是否也需要部分石料以加固基础，这一法律风险十分突出，需要对围海陆域的设计标高、石料回填方式重新进行设计认定。需要说明整个工程应需要多少石料包括外围、基础加固、外围护坡及围海形成陆域的回填等。
6.报批问题。由于现场开山石料不足，需要外购石料可能对投资总额产生较大影响，因此应当以何种方式提出报批请示值得进一步讨论，如是变更合同，还是单列采购计划报批请示外购等。
（五）法务思考
从该争议的发生原因来看，A公司应从以下几点吸取教训：
第一，现场开山石料不足及多余的问题是现有专业技术和科学技术应当能够预料的问题，对于现场开山石料的计算，在招标中没有详细计算或预测，但又预计现场开山的土石方基本平衡，显然过于草率；
第二，A公司应在澄清答复中没有明确告诉承包方现场开山石料不足的问题应由承包商外购解决，还是应由A公司另行供给，也没有约定承包商不得以现场开山石料不足增加相关费用；
第三，合同清单中对于石料、水泥、钢材等都没有约定由哪一方供给，从报价构成来看应可推定为承包商，但石料总量没有进行平衡计算（包括外围、基础加固、外围护坡及回填所需石料与开山石料）。
47.关于***工艺包技术引进合同拆分的法律风险评估
该宗实务主要针对合同拆分中的法律风险进行评估与建议。在涉外采购过程中，由于各种原因会出现同一采购需求情况下，供货方会要求签订一揽子合同的情形。这一法律问题，对于需求方法务人员来讲，是一个考验，因为合同的拆分对需求方来讲存在很多潜在的法律风险，需要认真对待，谨慎思考，并能够在法律风险评估的基础上提出化解风险的有效应对措施。
（一）问题的提出
A公司技术管理部门向法务人员提交了四份协议进行法律审核，认为存在较大法律风险，认为属于涉外工艺包引进合同的拆分，现对其进行法律风险评估，以确保所经办的合同不存在损害公司利益的行为。
20**年**月，A公司技术管理部同时提交了与“**处理工艺包”引进技术有关的四份协议进行法律审核，即《**处理工艺包引进合同》《**处理工艺包专用设备销售合同》《**处理工艺包技术许可协议》《**处理工艺包性能保证协议》。经过初步审查，认为该涉外采购合同为同一采购需求分拆为四份合同，签订该四份合同存在一定法律风险。
该四份涉外合同的主体均为A公司与美国B公司。
《**处理工艺包引进合同》指由许可人和被许可人签署的特定有关许可装置的许可协议。其的标的物为与**处理有关的工艺包（含设计、服务、文件提供、培训等）。
《**处理工艺包专用设备销售合同》指许可人和被许可人签署的特定专有设备销售协议，根据该协议，许可人将向被许可人出售专有设备以供被许可方在许可装置上安装和操作。其的标的物为与**处理有关的工艺包有关的专用设备，即工艺包内设计所需要的一种专用设备，主要是容器设备的内构件。
《**处理工艺包技术许可协议》指由许可人与被许可人有关许可装置签署的特定工艺设计服务协议，其的标的物为专利、专有技术的特别许可，实质上已包含在工艺包的标的物之中。
《**处理工艺包性能保证协议》指许可人与被许可人签订的有关许可装置性能的特定性能保证协议。其的标的物不能单独存在，已包含在《**处理工艺包引进合同》和《**处理工艺包专用设备销售合同》之中。
通过法律关系分析，显然该四份合同是同一采购需求（**处理工艺包）项下的合同拆分，如果按照美国B公司方面的要求签订这四份合同，对于A公司来讲将存在较大法律风险，因此，要求商务人员与对方谈判沟通，要求合并为一份工艺包引进合同。
（二）相关法理分析
1.对合同拆分的定义
所谓合同拆分，就是相对于需方的同一采购需求下，合同签订主体双方在自愿的基础上为达到合理避税、共担市场风险等目的本应签订一份合同，为达到履行上的目的而拆分成两份以上的合同，该两份以上的合同其合同标的物具有一定的关联性，具有相互补充、相互影响履行的属性。从合同审核实践来看，合同拆分主要体现在以下几点：
（1）主要有工艺包技术与工艺包服务拆分（工艺包引进直接与外商签订，技术服务与外商指定的在华代理商签订）；
（2）工艺包技术与专有设备拆分（专用设备直接与外商签订，工艺包引进技术服务与外商指定的在华代理商签订）；
（3）工艺包技术与专用化工添加剂拆分（工艺包引进技术与外商直接签订，专用化工添加剂与外商指定的在华代理商签订）三种类型；
（4）主体设备与辅助设备拆分；
（5）施工合同因标段、分包等原因而拆分；
（6）物资采购与物资采购相关运输、培训、安装调试等服务合同拆分。
2.合同拆分的目的分析
通过多年的法务实践，我们对供货方要求拆分合同的目的进行了分析，供货方要求拆分合同，可能存在以下五种原因：
一是基于税务规避。物资销售与提供技术服务的税赋水平不一致引起的，物资销售需要开具17%的增值税，而提供技术服务则按规定缴纳3%―5%的营业税。物资销售方为规避税赋，一般不愿意按照混合销售缴纳增值税，从而将非增值税部分单独拆分出来，另行签订合同，一般采取同一集团下的不同纳税主体各自与需求方签订不同的合同。
二是基于风险规避。主要是合同拆分后，各部分合同标的额相对减少，而违约金等一般都按照合同标的额的进行计算，这样对于供货方来讲违约成本将减少，对于需求方来讲，质量保证的风险增加。显然合同拆分对需求方来讲，对方不诚信的履约风险或对方的违约风险较大。
三是基于内部业务管理需要。主要是同一集团内部，由某一分公司（或子公司）接到订单后，将货物、服务、运输等分成不同的公司来履行合同，这样为便于内部结算和成本核算，而将合同拆分。例如，需要现场安装的大型机组可能就被拆分为设备采购与技术服务两份合同。
四是基于许可方现金流策划。合同拆分后，对于许可方来讲，通过将部分交付成果提前的合同选定为付款节点，可以提前获得现金流，而服务费用较少，可以推后，这样相对于不拆分来讲，许可方可提前获得较多的现金流。
五是对于涉外合同来讲，还可能基于外币与人民币结算问题。主要是外商中标后，预计人民币升值概率较大，就希望部分合同款以人民币结算，因而涉外供货方会在华寻找一家有人民币结算业务的机构作为代理商，从而达到人民币结算的目的。需要向国外付款的，与外商直接签订合同，对于利润、国内服务部分与国内代理商签订服务合同，这样形成合同拆分。在人民币升值预期较大情况下，外商要求分拆合同可能性就更大。
（三）合同拆分的法律风险提示与建议
不难分析，合同拆分是否合理应从合同标的入手。以上述四份协议的标的为例，都可指向**装置的工艺包，而工艺包设计服务及性能保证对于工艺包提供者都是为完成工艺包许可必须的义务，而与工艺包转让技术有关的专用设备并非工艺包许可方必须的义务。这样实际的标的可拆分为工艺包技术转让与专用设备采购两个。因此，通过分析该项采购至多只能签订两份合同。
一般来讲，不可从标的中独立，是不可成为单独合同的，除非是从属于与本合同有关的担保合同、保密协议、运输协议等。
从四份协议的内容来看，都与工艺包性能考核密切相关，专利技术的成熟性、设计服务的满意度、设备的质量保证都可能影响性能指标的考核。通过谈判，工艺包技术转让合同、专有设备买卖合同在性能考核上，两份合同都要互相承担相应的责任，并且三份合同都要对性能考核责任连带。
因此可以分析，对于需求方来讲，****装置工艺包采购需求下的合同拆分为四份合同的风险主要有：
一是各份合同的权利义务难以协调或拆分，这样违约责任也就不便追究。如性能指标考核不合格，既可能是提供的工艺包技术不合格引起，也可能是提供的专有设备达不到设计要求引起，还可能是因为提供的技术服务不到位引起。如果引进工艺包的考核性指标考核不合格，只考核性能指标合同，显然不能满足工艺技术授让方的要求，因为性能指标考核是一个综合性因素，而非可以识别的单一因素，显然拆分合同存在不能满足合同目的的风险。无论对于需求方，还是供货方来讲，合同拆分后的权利难以单独主张，义务难以单独履行。
二是对于需求方来讲，可能存在合同履行验收的问题。如果其中有合同验收合格，其中任何一项或几项验收不合格，也难以签发验收合格证，否则就可能达不到采购目的。更主要的是由于标的难以拆分，标的物的自然属性验收的针对性也不易验证。
三是四份合同款项支付不同步会形成风险。而拆分四份合同其中就存在供货方要求及时支付款项问题，一旦发生某一合同不正常履行，就很难根据本合同对其他合同项下已支付款项进行追索（很可能其他支付按照合同支付节点都属正常的），无形中隐含了风险。
四是可能存在税务稽查补缴风险。由于涉外合同会涉及税务代扣代缴义务，如果合同拆分不当，就会引起代扣代缴的稽查问题，一旦形成因合同拆分形成纳税不当，而需要补缴，这样需求方就会存在补缴后索赔不能或纠纷的问题。
根据法律风险分析，特此建议A公司就**工艺包转让签订一份转让协议，如果对方坚持拆分，至多可将专有设备独立出来签订一份设备买卖合同。
最终通过谈判，双方签订了一份工艺包引进转让合同，一份专用设备买卖合同。在合同条款设计上考虑在工艺包技术转让合同与设备买卖合同中同时要有对另一合同中工艺包引进技术性能考核的连带责任接口条款，以确保需求方达到采购目的。
（四）法务思考
从对拆分合同法律风险分析与前期其他拆分合同的实际履行来看，合同拆分后，对采购需求方的风险较大。除非供货商特别强势外，尽量不要签订系列拆分合同。主要是技术服务费用少，而合同履行节点在后，而引进工艺包、设备的性能考核、化工添加剂性能考核等十分重要，但在交付工艺包或设备或添加剂时各种款项已大部分支付，这样就存在工艺质量问题显现后，索赔艰难的风险，特别是对于工艺运行工期后延时，这一风险会显著提高。因此，要弥补合同的拆分风险，除非要求供货方提供较多的履约保函、质量保函或其他担保形式来对冲可预知的拆分风险，并做好系列拆分合同之间对总体质量验收及性能考核等，采购方关注的综合性保证问题相互承担连带责任的接口条款。
48.EPC总承包合同形成的复式关联合同的法律风险评估
在工程项目总承包或大宗商品买卖过程中，由于各种原因会出现同一采购需求情况下，合同双方会要求签订两种以上合同的情形（为便于分析方便，作者将其定义为复式关联合同），如业界所熟悉的“黑白”合同、框架协议情况下的订单合同，总承包合同下的物资采购三方协议等。这一法律问题，对于需求方法务人员来讲，是一个考验，因为复式合同的签订对合同双方来讲存在很多潜在的法律风险，需要认真对待、谨慎思考，并能够在法律风险评估的基础上提出化解风险的有效应对措施。现以一宗EPC总承包合同形成复式合同为例，谈谈复式合同的风险与应对，确保所经办的合同不存在损害公司利益的行为。
（一）问题的提出
20**年**月，A公司与SC设计院就Y**项目的EPC总承包合同进行谈判，初步确定合同文本后，A公司启动了与H设计公司的X等**项目的EPC工程总承包合同的谈判。在A公司提出合同模块后，HC设计院提出签订EPC经济责任承包书、设计总包合同、物资采购合同和工程施工合同四份合同文本。通过分析，认为该EPC总承包合同为同一采购需求的复合关联合同四份，签订该四份合同存在一定法律风险。
该四份涉外合同的主体均为A公司与HC设计院。
通过法律关系分析，显然该四份合同是同一采购需求（X等**项目的EPC总承包）项下的复式关联合同，如果按照HC设计院的要求签订四份合同，对于A公司来讲将存在较大法律风险。
（二）相关法理分析
1.对复式关联合同的定义
所谓复式关联合同，就是同一采购需求下，合同主体双方在自愿的基础上为达到合理避税、共担市场风险等目的就某一采购需求签订相互关联的两份以上的合同，该两份以上的合同其合同标的物具有一定的关联性，而且其中一份合同与其他合同共同构成一组复式关联合同，其特点是标的物形成重复指向，合同金额形成数额上的相加关系。
2.复式关联合同的类型
从法务实际来看，目前存在的复式合同主要有以下几种：
（1）标的物相同，单价、总价不同的“黑白”复式关联合同；
（2）框架协议模式下的订单复式关联合同；
（3）总承包合同下的三方协议复式关联合同；
（4）责任书下的分包合同复式关联合同；
（5）代理合同下的三方协议复式关联合同。
3.签订复式合同的目的分析
通过多年的法务实践，我们对某一合同要求签订复式关联合同的目的进行了分析，可能存在以下四种原因：
（1）基于税务规避
物资销售与提供技术服务的税赋水平不一致引起的，物资销售需要开具17%的增值税，而提供技术服务则按规定缴纳3%—5%的营业税。同时在EPC总包情况下，依据营业税征管实施细则的规定，总包合同除甲供设备外，应全额缴纳营业税。实际中，地方税务部门（主要是总承包商注册地与总承包行为地不在同一地点，而营业税既存在行为地纳税，又存在注册地纳税的可能，这完全在于当地纳税部门的理解）会要求总承包方对于物资采购额进行汇总，并剔除甲供物资中设备类，以此缴纳营业税，为规避这一重复纳税，部分总承包商提出与业主签订单独的物资采购代理合同。同时另签订EC总承包合同，物资采购代理合同作为缴纳增值税的依据，EC总承包合同作为缴纳营业税的依据。这样就可以避免营业税纳税部门对于营业税缴纳额计算的理解差异。
（2）基于风险规避
复式合同还有一点就是基于总承包商风险分散的原因，因为合同划分后，各合同违约责任的计算基数以本合同额为准，而总承包合同如签订为单一合同时，违约金计算基数就会较大，而分包由于触发违约事项起点多，同一违约责任如按照分合同计算与按照总合同计算显然相差较大。这样总承包商在一定程度上可规避违约责任引起较大违约责任的风险。而一旦形成纠纷，以经济责任形式存在的合同其效力将弱于具体的分合同，这对于业主来讲就会存在较大风险。
（3）基于内部业务管理需要
由于专业分工不同，各单位的内部核算管理流程也存在较大差异，因此通过总合同下的各分包合同让独立核算的子公司或分公司参与合同履行，这样复式合同在一定程度上是为了满足总承包单位内部业务的管理需要。
（4）基于现金流策划
在工程总承包合同中，由于涉及设计、采购、工程施工与安装诸多专业的协同，如果签订为复式合同，可以依据分包合同通过提前履行早日获得业主的支付，这样，就有利于总承包商的现金策划。
4.复式合同的相互关系
无论是拆分合同，还是复式合同，对于法务人员来讲，一定要懂得拆分与复式合同的根本形式是什么，分清拆分或复式合同之间的逻辑关系，在权利义务上要注意掌握标的盘子划分的正确性，所谓盘子划分犹如一盘蛋糕切分之后重新装盘时，应天衣无缝。
作者为便于理解将拆分或复式后的合同形式形象地分为“母子合同”“夫妻合同”与“兄弟合同”。
所谓“母子合同”，就是一份合同与其他几份合同形成母子关系，母合同约定总的权利义务，可约定标的额，也可不约定标的额（如经济责任状形式），子合同是对母合同中权利义务的具体拆分或复合。子合同之间可形成夫妻合同，也可形成兄弟合同，依具体情况而定。
所谓“夫妻合同”，就是两份合同标的指向一致，各合同的权利义务不能完全区别而分开，如同婚姻法对夫妻共同财产的权利义务约定一样。夫妻合同往往要确定其中一个合同为主合同，另一个为辅合同，主合同要对辅合同承担连带保证责任。如附带专有设备专利技术转让合同，可将设计、文件成果提供，安装服务等约定在与软件有关的主合同中，设备、备品备件约定在硬件辅合同中。这样就构成了一个完整的夫妻合同。
所谓“兄弟合同”，就是两份合同的标的可以独立出来，各自合同权利义务的履行不影响另一合同权利义务的履行。如同兄弟过日子一样，各是各家的事。如同一集团各子公司分别与同一需求方签订的供货合同等。有的为了保证整体工作进度，也可要求两份合同互负连带责任的。特别是对于标段的划分形成的兄弟合同就可能会要求其中一个合同中约定对总体协调承担连带责任。
当合同关系复杂时，法务人员一定要分清是“母子合同”“夫妻合同”还是“兄弟合同”。不同合同形式，其权利义务关注的重点是不一样的，这对于支付合同价款一方来讲其风险也是不一样的，应引起法务人员的重点关注。
（三）签订复式合同的法律风险提示与建议
因此可以分析，对于需求方来讲，总承包合同签订为四份复式合同的风险主要有：
1.签订复式关联合同，存在权利义务的重叠。由于复式合同既要考虑双方实质的权利义务，又要合理规避税法，因此就可形成权利义务的重叠，一旦形成纠纷，难免存在理解上的差异，各方只能向着有利于己方的解释。
2.签订复式关联合同，存在合同生效时间的差异。由于复式合同必然存在签订时间与生效时间的差异，因此一旦发生纠纷就可能按照后签订或后生效合同进行解释。
3.签订复式关联合同，如果被税务部门稽查，可能存在纳税范围理解方面的差异，由于税务的强制性，可能被要求重复纳税。而稽查一般都在业主所在地，以行为税为征税要求，因此，往往是在总承包商的工程结算后，这样就与总承包商难以牵扯了，业主补缴纳后，也不可能再去找总承包商。
49.针对专利技术转让共有权利人单方转让行为的法律风险评估与建议
（一）基本事实
1.A公司与S研究院拟签订《****工艺技术服务与咨询合同》，而该技术服务与咨询合同的标的实质上属于专利许可，这样将存在重大法律风险或利益冲突。
2.根据技术采办人员的情况介绍，A公司与S研究院已经进行了较长时间的合作，并且S研究院已将大部分技术资料交给A公司（只是没有交最终版），A公司与S研究院已经形成事实合同关系。双方虽然没有签订技术转让合同，但一直在按技术转让合同的模式开展工作。
3.通过双方协商，S研究院建议与A公司以多个技术服务与技术咨询的形式签订协议，而不签订专利技术转让许可合同。
（二）相关法理分析
1.法律关系分析
通过查阅有关资料、法律法规，认为该纠纷存在如下法律关系：
（1）A公司与S研究院之间的关系
A公司与S研究院存在技术服务的合同关系，同时存在事实上的专利技术许可转让的合同关系。
（2）A公司与**集团公司的关系
截至目前，A公司与**集团公司之间无合同关系，但已经存在侵权法律关系。这是因为：此项专利权属于“**集团公司”与“**集团公司S研究院”（以下简称S研究院）共同共有，S研究院未经另一共有人“**集团公司”同意，擅自将该专利转让给A公司，致使A公司、S研究院共同侵害了**集团公司的专利权，A公司与S研究院应承担共同侵权责任。当然，此行为还未造成严重的法律后果，**集团公司也未追究A公司的法律责任，A公司可以采取一些补救措施予以合法化。
（3）A公司与国家专利行政部门的关系
由于A公司已经与S研究院开展了技术合作，并且涉及专利权，A公司便与国家专利行政主管部门形成了行政管理与被管理的关系，A公司的行为将依法受到监管，甚至被行政处罚。
2.目前存在的法律风险
经分析，如果A公司与S研究院签订了****工艺技术服务与咨询合同，可能存在以下法律风险：
第一，技术服务与技术咨询合同不同于专利技术转让合同，主要是服务与咨询合同的受托方不承担服务内容与咨询内容因失误给委托方造成的损失，其损失由委托方自行承担，受托方只承担减收或免收服务与咨询费。而专利技术转让合同就不同，专利技术转让方要对其转让的专利技术负责，并承担专利技术实施给受让方造成的损失。
第二，由于技术服务与咨询合同并没有涉及相关的专利转让事项，因此，不能说明相关专利技术就许可给了A公司使用的权利，也就是说技术服务与咨询合同的签订不能证明技术转让与专利许可存在的事实。
第三，由于专利技术转让与非专利技术转让或许可存在本质的差别：就是专利技术包含的内容可以是公知技术，即使掌握了其中的核心技术，没经专利权人的许可，任何人是不可公开使用的，否则就构成对专利权人的侵权。
第四，专利技术转让或许可一般都需要转让人与被转让人签订书面的转让合同，并且由当事人到权威部门就转让合同进行备案，否则，权利人就可以侵权为由主张自己的权利。也就是说专利转让不存在口头协议有效的问题。
第五，从****工艺技术涉及的专利证书来看，有关的专利权人是**集团公司和S研究院两家，而实质上S研究院又属于**集团公司的分公司。目前，S研究院又通过内部重组到**集团公司**有限公司，执有非法人营业执照。
因此，从专利证书来讲，专利权应当属于**集团公司，不能说明重组后的S研究院就具有专利权。这样，就可能存在以下法律风险：
一是S研究院根本就不是****工艺技术相关专利的所有权人。这样，S研究院就无权转让相关专利技术，如果A公司通过技术协议与技术咨询方式支付了对价，也不能说明A公司就是****工艺技术合法的被许可人，结果是A公司构成完全的专利侵权。
二是S研究院通过重组后，还属于****工艺技术相关专利的共有权人。这样，S研究院就共有专利技术没经另一共有人的同意转让给A公司，从法律上来讲，A公司也构成对**集团公司的侵权，S研究院属于没经与另一共有权人同意，承担无权转让的后果。而**集团公司可随时主张权利，要求A公司不得使用****工艺的相关技术。同时由于A公司与S研究院所签订合同并没涉及专利转让事项，这样A公司就构成对**集团公司的完全侵权。也就是说，A公司根据技术服务与咨询合同支付了****相关技术转让的对价，但没有实质获得专利权人的许可。
（三）法律风险应对策略
根据法律风险分析，形成三种应对策略：拆分合同策略、两种合同并行策略、高层协调策略，现将各种策略的利弊分析如下：
1.拆分合同策略
一种意见认为：A公司可以采纳S研究院的建议，将技术转让协议拆分成几个技术服务和技术咨询协议，并在此基础上由S研究院单方签一个总的承诺书，主要说明技术转让的相关事项和对技术附件的责任要求等。
这样做的好处是：
（1）对来往资金有一个合理的理由；
（2）避开**集团公司，签订的技术服务合同并不对专利许可构成侵权；
（3）便于S研究院与A公司的合作，提高工作效率。
这样做的弊病在于：
（1）即使能避开**集团公司有关专利许可的管理要求，专利侵权事实依然存在，随时有被追责的风险；
（2）技术转让协议与技术服务或咨询协议是性质截然不同的协议（参见《合同法》第三百四十二条、第三百五十六条和《最高法的司法解释》第二十二条），其权利与义务分配相差很大，拆分后的几个技术服务或咨询协议难保技术转让的完整性；
（3）实施专利许可合同必须在专利局备案，拆分成技术服务或咨询合同后可以绕开备案环节，一旦被国家专利行政机关查获A公司的专利侵权事实，A公司极易受到行政处罚。（参见《专利法实施细则》第十五条）
2.两种合同并行策略
一种意见认为：A公司可以与S研究院签订几份技术服务或咨询合同以规避专利许可的审批事项，但必须与S研究院另签一份《技术转让合同》作为双方实际履行的依据，即技术服务或咨询合同与技术转让合同同时并行。这样做仍然存在形式合法，实质违法的问题，虽然比S研究院单方签订《总承诺书》更有约束力，但A公司仍摆脱不了与S研究院共同承担专利侵权责任的风险。
3.高层协调策略
**集团公司不同意转让此技术的托词之一是“A公司**项目批复性文件不完善”，这不是技术转让或专利实施许可的先决条件，法律法规没有这样的规定。**集团公司不同意转让此技术可能有其他顾虑，建议通过高层互访、协调解决此事为宜，以化解潜在的法律风险。
（四）法律意见
由于A公司的建设需要，确实需要购买****工艺技术及相关专利许可，因此，依据事实与相关法律，我们提出如下法律建议：
第一，查清S研究院重组后是否承继了相关的专利转让权，这些可要求S研究院提供其重组的上级部门批复，证明有关知识产权问题的权利界定。
第二，如果S研究院重组后，承继了相关的专利权，A公司除与其签订技术服务与咨询合同用以支付对价外，双方还应签订专利转让的保密协议，在保密协议中约定好双方的权利义务，并要说明技术服务与咨询合同的目的是用以支付专利转让的对价，并写清相关的权利义务。
第三，由于目前A公司已掌握了相关核心技术，就应当进一步落实基础C设计院开展设计所需要的专利转让法律文本是什么形式的，以防止技术服务与咨询合同签订后，并不能满足设计方面的要求，因为设计方面也同样涉及侵权问题。
第四，最后通过高层协商解决专利技术许可的转让，以签订专利技术许可转让合同为佳。
综上所述，****技术转让涉及多方法律关系，存在较大法律风险，可能引发项目建设期或生产运行期的法律纠纷，建议不要采用第一种、第二种策略，以采取第三种策略为宜，即使要花更多的时间甚至可能影响工程进度，但可有效规避侵权责任追究的法律风险。
另外，A公司如果决定与S研究院签订合同或协议，应当查实《专利证书》上记载的专利权人是否与《营业执照》上记载的机构名称一致，如果不一致，应有书面证据证明是同一单位，只有如此才能避免纠纷发生。
50.针对合理使用失效专利的法律风险评估与建议
（一）问题的提出
20**年**月**日，A公司收到**集团Q分公司（以下简称Q公司）发来的“关于进一步明确**工艺包技术许可使用权问题”的函件，通知A公司“***项目***系统工艺包采购合同”涉及侵权和违约问题。20**年**月**日至**月**日，A公司法律人员与相关合同承办人员、设计管理部相关人员一行**人赴Q公司了解处理**工艺包相关问题。经与P工程公司（以下简称P公司）、Q公司所属研究院、科技部、法律部等部门经多次沟通和协商，并形成谅解备忘录，要点如下：
1.P公司与A公司达成终止**万吨**工艺包技术许可合同的意向，由P公司向A公司发终止函，然后双方协商终止事宜。
2.A公司与Q公司科技咨询中心（以下简称Q公司科协）终止**万吨**工艺包技术许可合同。
3.A公司和Q公司拟签订新的**万吨**工艺包技术许可合同。
4.为了不影响A公司**项目进度，Q公司同意在签订新的**万吨**工艺包技术许可合同后，委托P公司来履行合同义务。
（二）相关背景资料
1.A公司与Q公司科协签订的**万吨/年**工艺包技术许可合同情况
为了满足A公司****万吨/年**项目建设需要，A公司于20**年**月**日与Q公司科协签订了《A公司****项目****专利实施许可合同》，合同总价****万元。合同生效后，执行情况正常。合同实际执行单位Q公司研究院按合同要求，于20**年**月**日向A公司提交了工艺包（电子版），20**年**月初提交了工艺包纸版资料。A公司在20**年**月收到对方发票后及时支付了第一批****万元的合同款；剩余合同款因对方一直没有申请，尚未支付。
2.A公司与P公司达成的**万吨/年**工艺包技术许可合同情况
20**年年初，由于A公司**生产规模的提升，决定***产品合成**万吨/年**工艺包技术许可改为**万吨/年。由于生产规模的提升，原**万吨/年M工艺包无法使用，A公司相关人员与Q公司研究院商谈**万吨/年M**系统工艺技术采购事项时，Q公司明确表示，需要重新签订新的工艺包采购合同，或者变更***万吨/年M工艺包合同，提高到***万吨/年。同时，由于**集团公司要求下属各分公司所管辖的科协一律撤销，并将取缔相关账户，作为与A公司签订合同的主体单位Q公司科协账户可能被取消。对方同时告之与A公司签订**万吨/年M工艺包还需要等待**集团公司的审批后方可进入谈判程序。A公司谈判人员考虑到若由Q公司分公司研究院承担**万吨/年M工艺包设计，将无法满足A公司项目建设进度的需要。因此，A公司从质量、进度和费用角度考虑，于20**年**月**日与P公司签订了《A公司项目**万吨/年M装置工艺包采购合同》，合同总价***万元。合同生效后执行情况良好，对方于20**年**月**日提交正式版工艺包。A公司在20**年**月收到对方发票后及时支付第一批合同款***万元，剩余合同款尚未支付。Q公司发函时止，合同处于正常执行之中。
（三）相关法律风险评估
根据已签订两个M工艺包许可合同执行情况及20**年**月**日四方达成的协商备忘录的意向，为了最大限度巩固P公司与Q公司科协为A公司前期工作所做的工作成果，保证A公司M装置建设继续稳步向前推进，A公司需要终止或变更于20**年**月**日与Q公司科协签订的《A公司有限公司***项目*万吨/年M装置****系统专利实施许可合同》（原），同时终止于20**年**月**日与P公司签订的《A公司项目**万吨/年M装置**系统工艺包采购合同》。在终止或变更前两个合同的基础上，与Q公司签订的“**合成**万吨/年M**系统工艺包的专有技术使用许可合同（新）”。三个合同同时谈判，同时签订，同时生效，以保证工作的连续性，最大限度防范法律风险。
在Q公司发函之前一个月，A公司就开始了合同清理工作，**万吨/年和**万吨/年M**系统工艺包合同是清理重点之一，由于**万吨/年M工艺包合同（原）实质履行已没有必要，决定关闭**万吨/年M工艺包合同（原）。但由于Q公司科协被停止对外资金往来，一直没有要求A公司支付其他款项。A公司通过专利检索，再次确认M装置所采用的**新型设备专利已经失效，同时，也对合同主体Q公司科协的合法性进行了查询。经查询，Q公司科协在**省Z市民政局登记，于20**年参加年检。
由于Q公司原是P公司的母公司，目前对P公司的影响还十分显著，P公司的经济行为在一定程度上还受Q公司上级单位的左右，因此P公司也向A公司表示对Q公司上级单位构成侵权。但是，当A公司向该两单位了解具体侵权内容时，均遭到拒绝，Q公司明确表示，只要进入法律诉讼程序后，自然就知道具体侵权内容。以此让A公司做出让步，终止与P公司签订的合同，而直接与Q公司签订专有技术许可合同。
通过接触，Q公司告知A公司已经取得总部同意转让A公司**万吨/年工艺包的批复，并明确了工艺包的转让限价为**万元，远高于P公司的转让价**万元。从而可以判断，Q公司的主要目的是让Q公司的研究院承担**万吨/年的工艺包稳定市场价格。考虑到A公司实际已经取得**万吨/年工艺包的成果，从保证**万吨/年M装置**系统的有效实施角度看，由于Q公司工程公司已经要求与A公司终止合同执行，下步的技术服务有必要得到Q公司的许可。
根据A公司掌握的情况，没有发现侵权的问题，但是，由于P公司已经承认侵权，A公司通过法律途径证明没有侵权，在证据的获得上存在时间、技术和程序上的种种困难，即使胜诉，成本和代价均比较大。因此通过分析后，决定与对方和解。
通过与技术人员沟通，目前虽然还有其他公司能够提供相关技术，但考虑到A公司与Q公司科协已经签订过**万吨专利转让合同，已掌握该专利的核心技术，跟任何一家单位签订合同，都可能受到Q公司的起诉，同时可能影响正常的开工生产。
综合各方面因素，A公司决定与Q公司友好协议，解决相关分歧，并签订新的专有技术转让合同。同时Q公司协调其他两家与A公司终止已签订的两个合同。
（四）相关法理分析
1.Q公司主张A公司侵权是否存在的分析
通过专利查询，该工艺包专利权利人为Q公司分公司，但已于20**年12月1 日失效，不在法律保护范围之列，而A公司与P公司签订的是工艺包采购合同，签订时间在专利失效之后，不构成对Q公司的专利侵权。
但Q公司主张P公司原属于Q公司，后改制独立，独立时与Q公司签订过有关知识产权保护方面的协议，协议约定P公司不能独立转让有关专利或专有技术，对此，P公司表示承认。
2.该案的法律关系分析
（1）A公司与Q公司科协存在专利技术许可关系；
（2）Q公司科协与Q公司存在专利技术许可代理关系；
（3）A公司与P公司存在专有技术买卖关系（专利技术已失效）；
（4）Q公司与P公司存在公司分离后的保密、技术共享等关系。
通过法律关系的分析，P公司与Q公司之间的合同关系对A公司不存在约束力，由于Q公司的工艺包专利权已失效，因此，A公司不存在对Q公司的侵权之说。
3.相关法理分析
通过分析，本纠纷涉及下列法理问题：
（1）过期专利的合理使用问题；
（2）专利与专用技术保护的问题；
（3）作为授让方，对专利转让合同终止的关注点：
A.已利用部分不得视为侵权；
B.已接受资料的所有权问题；
C.已支付款项的处理。
（五）解决专利技术纠纷的关键
1.弄清发函方提出侵权的真正目的，并根据调查的情况及时复函；
2.A公司是否存在专利侵权问题，重点了解专利是否还在法律保护的期限；
3.原专利许可合同难以正常履行的情况下，应由哪一方提出终止函的问题，以及如何启动谈判，包括终止原专利许可合同，签订新的专利许可合同的时机；
4.拟终止合同与新签订合同生效时间问题。
（六）法务思考
最终纠纷通过和解结案，A公司与Q公司签订了新的专有技术转让合同，同时与Q公司科协及P公司分别签订了终止合同，并约定了与合同终止有关的相关事项。有几点感悟，值得思考：
1.与国资委名下的公司之间发生纠纷，力争在依法合规的基础通过和解结案，避免走上既劳神也花费资源的司法程序；
2.专利失效后，还涉及专有技术问题，在利用失效专利时，不能不考虑原专利方的利益，也就是说失效专利还可能涉及原专利人的专有技术，现实也是这样，其他非专利技术持有人对专利工艺的理解深度与对核心技术的掌握往往存在差距，即使原专利所有权人不追究相关侵权责任，但对于授让人来讲可能存在由于新专有技术转让人对失效专利专有技术掌握的深度不够引起的风险；
3.专利纠纷要重点考虑专利的合理利用、保密期间的合理确定、专利使用费的合理约定；
4.专利合同中，被许可方应重点关注，专利技术对第三方侵权的处理，原则上应约定由许可方承担对第三方的侵权责任，包括诉讼的应诉，被许可方有协助的义务。
51.针对公司与当地政府共建公共设施事项的法律风险评估与建议
对于大中型公司来讲，要想在某一地方投资建设某一大中型项目，必然会由于受工期、资源、人脉关系等的限制与制约，而受政府邀请参与同政府共建一些公用工程。共建工程主要是项目周边进出厂道路、项目防洪防污设施、供水供电设施、专用码头等。对于公司来讲积极与政府共建工程，一方面可以利用政府的政策优势，采取边施工边审批的方式，能够加快工程建设进度，缩短工期；另一方面可以通过政府人脉做好与周边村民或地方公司的邻里关系，有利于项目的顺利推进。某大型公司A公司（以下简称A公司）在大炼油项目的建设过程就与N县政府共建了C海堤、3号主厂公路、周边防洪沟建设等项目。从实际实施情况来看，效果较好，达到了共建的预期目的，而这共建思路的形成也是一波三折，法律人员进行了有效的法律风险评估，并将一些可预测的风险化解。现以C海堤共建为例，谈谈公司与当地政府共建公共设施协议的风险评估与关注点，以提高法务管理水平。
（一）问题的提出
近期A公司启动了与N县共建C村海堤的公共设施项目，现根据A公司提供的相关资料和相关法律法规，进行法律风险评估，并提出相关建议，供领导决策时参考。
20**年8月，A公司炼油项目***油库区和**配套工程的设计工作由某工程设计研究总院按照项目进度进行设计，经与N县政府及相关镇村协商而确定位于**海域架空段管廊设计的优化方案。
20**年10月A公司向N县国土资源局和海洋与渔业局（以下简称N县海洋局）分别上报有关路由的征地、征海的预申请时，相关部门告知A公司预征用海域与N县**镇正在规划C村二级渔港发生重叠。N县海洋局提出C村二级渔港的建设关系到当地社会的稳定与发展，建议A公司调整C村海域架空管廊的路由方案。A公司从技术方面通过论证提出如下建议：
一是仍按原海上架空方式，但须向外海移动，绕行规划的C村二级渔港，则管廊涉海长度达到**米，较基础设计方案增加**米，该段费用按比例测算达到**万元，较基础设计方案增加**万元；
二是若将此段管廊路由改为陆上，则需要对C村进行部分征迁，其增加的费用及征地工作的难度更大，投资费用增加较大。
结合上述情况，A公司与N县人民政府就C村海域征用事项进行充分沟通后，20**年**月*日N县人民政府向A公司发函提出双方共建C村海堤加固工程的意见，管廊的路由经共建C村的海堤围堤围垦区域。
N县人民政府的C村海堤加固工程是根据F省发展和改革委员会关于海堤强化加固**期项目可行性研究报告的批复的，有关C村海堤建设的基本情况如下：
N县C村海堤强化加固（国债）工程是中央增加投资拉动内需的补助项目，是关系到海堤周边**亩良田和群众居住安全的重要工程。该项目的可行性研究报告已通过专家评审，并得到省发改委、水利厅的批复。
A公司委托L设计分院对就管廊在C村海域段架空和埋地敷设两种方案的工程费用估算进行了对比，并与F省水利水电C设计院合作从共建的设计方案做了进一步分析，A公司经研究原则上同意了参与地方政府提出的A公司管廊与C村海堤加固的共建方案。
经过论证，A公司建议修改基础设计方案，将原管廊C村海上架空敷设方式改为与C村海堤结合埋地敷设方式，投资费用由原方案的**万元调整为**万元。
（二）对合作共建项目关注点的分析
确定A公司与N县政府共建C村海堤后，为降低法律风险，法律人员组织计划控制、工程管理、财务、商务人员一同就可能存在的问题进行了分析，并报上级法律部门，上级法律部门提出了相关关注问题。A公司重点关注的问题可归纳如下：
1.由于N县海堤属于国债项目，且需要将领海基线前移，为此，该项目建设（或者变更）需要办理相关的海域、渔业、环保、财政等审批手续。上述手续是否办理决定着项目本身的合规性，也决定着A公司投入资金的风险。A公司是否投入资金、如何投入资金以及A公司的上级主管部门建议均需以项目合规作为基础条件，A公司法务人员将建议予以关注。
2.更改后的管廊路由也面临相关的安全、消防、环保审批问题，建议关注。
3.关于管廊路由红线范围内的土地（海域）地表使用权是否需要征用的问题。相关法律规定：物权法虽然明确了地表和地下可以区分使用权，但实践中具体如何操作，目前没有明确的统一规定，单独办理地下的使用权可能路径不顺畅；而且，从A公司管廊的埋设深度来看，该项目究竟属于地表的范畴还是地下的范畴，目前也没有法律的明确规定，不能当然地认为管廊属于地下。因此，从上述法律规定来看，有必要获取管廊路由地表的土地使用权，以保证A公司管廊项目的充分合法性和所有权利不受侵害。如可能，在申请地表使用权的时候可明确A公司具有地下使用权。
从管廊安全防护来看：管廊路由要求地表不进行大型建筑、不能取土、爆破、打井和种植深根作物，要想充分保证这一权利和管廊安全，取得地表使用权是一个有效的措施。
从管廊建成后的维护、修理来看：管廊维护也需要使用地表，因此，为充分保证A公司的维护权利不受限制，可以随时进行管廊维护，有必要获取管廊路由红线内地表土地使用权。
4.管廊路由用地与海堤前移建设的关联性。鉴于目前N县海堤前移建设及A公司投资海堤的目的是使用海堤前移后空出的海域建设管廊。为了保证该目的的实现，确保钱不会白投，首先，应该如第一条建议所述内容，关注管廊和海堤建设的审批手续，保证方案的可实施性及合规性；其次，在协议中需要明确指出A公司投资的背景及合同目的，描述如果A公司先期投资了海堤，但后来无法建设管廊的各种情况下，投入的资金如何进行处理的内容。
5.合作共建模式及共建协议书应关注的问题。模式确定为N县政府将**万的国债资金拨付给A公司，由A公司来承担项目管理及建设。这种模式下，需要考虑以下问题：
（1）工程造价风险问题，因海域工程地质及外部情况复杂，项目建设中资金可能剩余或资金不够，如何处理？前期的双方设计改变、专家论证的费用是否包含在概算中，如何进入？工程实施管理措施，扰民和民扰及协调问题？
（2）国债资金专款专用及监管问题，由于项目属于国债项目，这样是否A公司在该项目上的管理应遵循国债项目管理程序、原则进行管理，并受相应部门监管？
（3）关于管廊、海堤建成后双方在各自管廊和海堤的管理维护中的互相干扰问题、相邻权及环境侵权问题的处理方法、责任分派，等等。
综上，在具备项目合规性的基础上，如要采取目前的共建模式签署合同，以上问题需要在合同中进行相应安排。同时，建议与A公司只出钱，不承担项目建设管理责任的模式进行比较分析。最终选取哪种模式及资金的拨付、记账需要业务部门同财务、费控等相关部门确定。
（三）合作共建方案风险评估及法律意见
结合采购需求请示报告、双方达成的会议纪要和对共建项目相关法律问题的分析，A公司法律人员对方案风险进行了评估，并提出了相应的法律意见：
A公司将**管廊途经C村海域架高施工的方案，改为与C村海堤加固工程相结合，从C村海堤内陆域埋地敷设的施工方案。C村海堤加固工程项目为中央国债项目，原施工方案已经得到有关政府机关的审批。目前A公司与N县政府协商的C村海堤施工方案已经改变了原审批方案，新方案将海堤向海洋方向推进，实质上转变为在海面上新建C村海堤，改变岸线，进而实施填海形成近200亩新的陆域的施工方案。而A公司的**管廊日后与C村海堤结合后，埋地敷设的管道就位于新形成的陆域上。由于新方案涉及海域的使用、征用，法律人员认为，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国海域使用管理法》《F省海域使用管理条例》的规定，N县政府应当就新方案依法向原审批政府部门报批，并依法向F省海洋局或Q市海洋局申请办理海域使用许可。如新方案未经报批以及海域使用许可，则大管廊与C村海堤结合施工的工程项目就将成为一个违法的建设工程项目。
经认真讨论，提出三种备选方案：
第一种方案：由A公司负责C村海堤的施工。
1.该方案是仍按照目前A公司起草的协议与N县进行协商，利用A公司投资共建的条件作为谈判的筹码，尽最大努力取得A公司应有的权利，即以约**万元的投资争取到待海堤建设竣工后，A公司管廊红线范围用地以行政划拨或土地出让方式取得土地使用权。
2.该方案分析
该方案虽基本符合A公司海堤共建的初衷，但前提条件是需要N县政府出具海堤共建的合法批文，即因海堤扩建而改变海洋性质，需由国家海洋部门出具准许海堤扩建的批文。否则，此海堤共建行为属非法行为，A公司将有可能承担法律风险。
3.该方案法律风险
该方案的法律风险在于：目前N县政府没有将新方案报批和申请海域使用许可的计划，而A公司又不是C村海堤的所有权人，A公司只是施工方，没有将新方案报批和申请海域使用许可的权利。如果N县政府未经依法报批和获得海域使用许可，要求A公司按新方案强行施工，则C村海堤工程将成为违法工程，工程竣工后形成的新陆域也将成为违法用地。由于C村海堤由A公司负责施工，则被处罚的风险将转嫁给A公司。同时由于填海的面积较大，在当前的执法环境和舆论环境下，A公司将面临受到上级政府、海洋管理部门严厉处罚的风险，而且管道用地的土地使用权也将无法得到法律的承认。
第二种方案：由N县政府负责C村海堤施工。
1.A公司与N县政府共建海堤工程的协议调整为：将A公司海堤共建所需投入的约**万元资金以建设“新农村”的方式支付给N县政府，并由县政府负责海堤扩建工程。待竣工验收后，以此为交换条件，将A公司管廊红线范围用地以行政划拨或土地出让方式取得土地使用权。
2.该方案分析
该调整方案有利之处是规避了上述第一方案中有可能存在的非法施工建设对A公司造成的法律风险；该调整方案的不利之处在于，由N县政府承担海堤扩建施工，可能存在“豆腐渣”工程。经参会人员讨论，在该调整方案中应明确，A公司有权对N县政府承担的海堤扩建工程实施全程监控，同时A公司将按照施工进度情况支付施工进度款，以此保障海堤扩建工程的质量。在此基础上A公司无须再办理管廊红线内海域使用权证。
3.该方案法律风险
该方案的法律风险在于：目前N县政府没有将新方案报批和申请海域使用许可的计划，如果N县政府未经依法报批和获得海域使用许可，按新方案强行施工，则C村海堤工程将成为违法工程，工程竣工后形成的新陆域也将成为违法用地，N县政府无权将A公司需要的管道用地划拨或出让给A公司，该海堤填海工程很有可能会受到上级政府、海洋管理部门的处罚。即使N县政府批准A公司的管廊用地，A公司也将面临管道用地的土地使用权无法得到法律承认的风险。
第三种方案：依法征用管廊途经的C村海域并负责填海施工。
1.按合法合规的程序A公司将首先启动征用管廊红线内海域的使用权证，待海域权证办理完毕后再与N县政府合建海堤工程，竣工验收后，再将A公司管廊办理的海域权证调换为土地使用权证。
2.该方案分析
（1）按该方案执行，则从提出管廊征海的预申请开始到办理完海域使用权证供需约9个月时间，即预计在20**年**月开始启动海堤共建工程。
（2）在海堤共建工程原投资的基础上，A公司将增加约**万元的征海费用（拟征用宽**米、长**米，共约**亩海域），待工程结束后，海域权证调换为土地使用权证将缴纳约**万元的契税和管理费，上述两项费用共计**万元。
（3）如果按该方案与N县政府谈判，则县政府很有可能提出反对意见，因为该海堤加固工程是国债拉动内需项目，国家将会定期对海堤加固工程进行检查，这将对N县政府带来负面影响。当然这一方案不一定会去实施，但将作为前两种方案的谈判策略。
3.该方案法律风险
该方案独立于C村海堤加固项目，完全依据法律的规定办理所有手续，可以使A公司依法取得填海形成的新陆域的国有土地使用权，而且A公司申请在已取得土地使用权的土地上埋设管道手续较为简单，管道的施工以及日后的维护都将得到有力的保障。但该方案的审批手续办理时间较久。
（四）有关拟定的合作共建协议关注点摘要
1.协议基本约定
经多方论证，经A公司与N县人民政府协商，在结合《关于**管廊工程与C村海堤强化加固工程结合共建专家论证会会议纪要》基础上，双方基本上采用法律风险评估方案一方式进行合作共建。为进一步维护和明确双方在管廊建设项目与C村海堤加固项目共建的利益和义务，确保本项工程建设的顺利实施，双方达成如下几点意见：
（1）本项工程设计将委托**工程设计研究院完成。按照设计图纸的要求，经双方认可，A段工程（约长**米）由A公司组织实施，B段工程（约长**米）由N县人民政府组织实施；
（2）按照本项工程初步设计概算（包含A、B段）投资为**万元。国家和省属国债拨款给N县政府约**万元（以国债批文为准），在签订本协议后，N县人民政府将该款项转到A公司的指定账户。剩余的工程投资**万元，由A公司负责资金筹措和A段工程的建设管理；
（3）根据本项工程的特殊性，双方将共同作为本项工程的建设方，只是N县人民政府将以委托函的形式委托A公司完成A段工程的施工招标及施工管理工作；
（4）为确保A公司完成本项目A段工程的建设任务，经双方协商，凡是与A段工程有关的合同签订、管理及费用管理都须经A公司确认，并有权提出合理化建议，N县政府应予以支持；
（5）经与N县人民政府协商，双方将同时上报海域预申请，即A公司负责办理管廊红线范围的征海预申请，N县人民政府负责办理海堤征海预申请，征海预申请将作为本项工程施工建设的开工条件；
（6）竣工后的海堤所有权和维护管理权归N县政府拥有，A公司将拥有管廊红线范围的使用权（即最终办理土地使用权证）；
（7）为降低共建海堤的工程费用，甲乙双方经协商确认，A公司可将其他工程多余土方用作本海堤加固工程，N县政府不得要求A公司另行支付费用，其土方工程可作为共建海堤施工工程的一部分。
2.共建协议中N县政府权利义务的主要条款：
（1）N县政府负责本项目所有相关审批手续的办理，并应在本项目开工前办妥本项目开工前的合法的开工手续和开工建设的准备工作，包括做好征海、征地工作和周边村民的补偿事宜，并将各种审批文件原件送达给A公司并由A公司留存复印件，以便作为本项目A段工程开工的前提条件，A公司只负责A段工程的施工管理。
（2）N县政府负责C村海堤区域用地（按实际红线图为准）的征海、征地工作，并协助A公司办理管廊建设用地（按实际红线图为准）征海、征地的使用权证。
（3）N县政府负责承担本项目下所有征海、征地的补偿事宜及费用（A公司管廊征用海域的使用金除外），该费用在本协议之外由N县政府另行支付。若在征地、征海补偿工作中发生争议或纠纷，N县政府应切实做好群众的思想政治工作，采取切实有效措施，通过合法手段化解矛盾或纠纷，并不得影响A公司的正常工作；如果被补偿人因征地、征海工作提起行政裁决、行政复议、行政诉讼或者民事诉讼，N县政府负责进行解决，并独自另行承担由此所发生的一切费用，并确保维护A公司的合法权益。
（4）本项目验收合格后，N县政府对共建海堤享有所有权并承担维护管理义务和责任，A公司享有永久在共建海堤上或其附近区域的通行权和管廊施工、维护、巡查、运行权并承担相应义务，A公司行使上述权利时无须向N县政府支付任何费用。若A公司在该项项目的海堤上行使上述权利时，对该项目海堤造成安全隐患时，应按N县政府要求及时进行整改和补救措施，相关费用应由A公司承担。
（5）N县政府应对当地居民、公司严加管理，严禁在C村海堤区域用地及管廊建设用地范围内修建长期或临时的建筑物或构筑物、开挖取土、摆摊、设点等，确保本项目和A公司管廊项目能够顺利、安全施工建设和建成后的使用。
（6）N县政府应积极协助A公司完成本项目A段工程的施工管理，负责协调本项目所在地居民的有关事宜，负责处理施工扰民及民扰事宜，为A公司提供一切便利条件，确保本项目顺利完成。
（7）N县政府应积极协助A公司解决施工管理提供临时便道、水、电等配套设施的便利条件。
（8）N县政府承诺C村海堤堤身填筑完工后，同意A公司在海堤内侧进行管廊项目的施工建设，并为A公司提供便利条件。
3.共建协议中与A公司权利义务的主要条款：
（1）A公司负责办理A公司管廊所经C村海堤范围内用地（按实际红线图为准）的征海、征地工作，并承担管廊所经C村海堤范围内用地的征用报批所产生的费用（不包含该区域的征海、征地补偿费用）。
（2）A公司负责代N县政府组织本项目下的海域论证、项目环评、海洋环评及评审工作，相关合同由N县政府签订，费用由A公司承担，费用支付将通过N县政府、A公司指定的账户进行。
（3）A公司在组织A段工程管理前，有权核实具备开工的条件，包括开工手续、征海征地补偿工作等一切与建设有关的事项。N县政府应予以配合和支持。
（4）海堤共建堤身填筑完工后，A公司在确保海堤工程质量不受影响的情况下，有权在共建海堤内侧征海红线范围内施工其管廊等设施，A公司除按土地管理部门规定缴纳相应的税费外，N县政府不得要求A公司另行补偿、赔偿其他费用，并确保做好当地村民的治安维护工作，不得有碍施工事情的发生。
（5）A公司在共建海堤内侧进行管线施工、维修、巡查等工作时，有权要求N县政府无偿协调地方关系，避免当地居民或公司对A公司工作造成影响。
法务思考：
综上所述，公司与当地政府共建公共设施协议不仅涉及投资的合法合规性问题，更主要的是共建公共设施的产权归属与建成后的维护责任及公共设施的行政报批与备案的责任问题，实质上，作为公司方来讲，其管理部门和上级审查部门共同关注点可归于三点：
第一，支付共建项目发生费用的合理目的（投资理由）；
第二，共建项目范围内土地使用权归属问题；
第三，共建项目行政报批手续责任主体所涉及的合法合规性问题。这些也是法律人员应关注的重点，共建协议的主要条款也应有相关约定以此达到规避风险的目的。在实际的合作共建项目实施过程中，由于县政府参与民事主体的特殊性，合作共建协议的实际执行往往由县政府向公司以公函等形式指定其开办的某一公司来完成，这可归于另一法律问题，在此不再累述。
52.工程项目建设总承包合同之分包纠纷处置的关键与技巧
工程建设总承包合同由于技术专业的特殊性，难免出现分包现象，而分包合同也容易产生纠纷。分包合同纠纷在工程建设总承包合同中出现的频次增加，也是发包方工程施工合同管理的难点所在。有些当事人与工程建设总承包方之间的经济往来可能不属于分包合同，但可能会通过分包合同的主张将发包人牵涉进去（为便于分析，将该现象定义为假想的分包合同）。假想分包方认为主张分包合同可以将有经济支付能力的发包方牵扯进去，以便更好地保障自己的利益。前期A有限公司（以下简称A公司）发生了一起假想分包方将A公司列为共同被告的工程承包合同案件，原告主张A公司承担连带赔偿责任，公司领导对此十分重视，经代理人与相关部门的努力，以原告撤诉结案。该案具有典型性，值得总结。
（一）案由综述
20**年10月28日牛**（以下简称牛某）诉柯**（以下简称柯某）、J工程局、S劳务公司与A公司四被告建设工程施工合同纠纷一案由A县人民法院立案审理。原告诉讼请求柯某继续履行《A公司小管廊吹沙协议》为由，并要求四被告支付工程款14000元和赔偿经济损失人民币1783482.5元。原告诉称，20**年3月5日与被告柯某签订了《A公司小管廊吹沙协议》，协议约定柯某负责将海沙堆放到外海堤，并负责为牛某提供吹沙场地，由牛某负责将海沙吹运（管线运输）到柯某指定的位置。后柯某一直无法协调相关关系，致使牛某无法按照协议组织吹沙事项，致使原告牛某产生巨大损失，因此要求柯某等人承担损失。原告主张该工程项目建设单位为A公司，总承包施工单位为J工程局，J工程局将该项目分包给了被告柯某，S劳务公司将营业执照出借给了柯某，A公司没有尽到监督管理义务，故原告要求四被告共同向原告承担支付责任。
（二）背景资料
A公司通过公开招标于20**年2月5日确定J工程局为A公司**项目**区至**道路工程的施工单位，双方签订了《A公司**项目**区至**通道施工总承包工程合同》（合同编号：**）（以下简称**道路）。该合同第三部分为合同专用条款，50.2本工程允许分包的内容：本工程不允许转包，主体工程部分不允许分包。非主体工程的分包，要严格执行业主的报批程序，并加强分包工程的管理，不允许分包商进行转包和再次分包。该工程J工程公司没有向答辩人及**建设工程监理咨询公司（**总承包合同的监理方）报批分包申请，且J工程公司也说明该公司在本工程中没有违规转包及分包情况。
**道路工程项目虽然因Q市政府协调**2#海堤衔接问题及道路的路由调整原因，多次停工、复工，但A公司与J工程公司就工程前期费用及后续工程进行了几轮谈判，并达成一致意见，J工程公司继续正常履行施工总承包工程合同，J工程公司于20**年10月1日起开始恢复施工。
由于A公司路由调整致原海沙运输由吹沙工艺现场输送改为陆路运输。
接到开庭通知后，作为A公司代理人及时提出法律意见，建议A公司向J工程公司发函，询问有关工程分包情况，并要求就分包情况进行澄清，后J工程公司回函不存在分包现象。
（三）纠纷处置的关键与技巧
该案件涉及五个诉讼当事人，原告与第一被告属于自然人，第二、第三、第四被告属于有限责任公司，如何处理好该诉讼纠纷，起码要掌握好以下几个关键点：
1.弄清纠纷当事人之间的法律关系
通过质证与举证，可以从以下几个方面厘清法律关系：
（1）A公司与J工程公司存在工程总承包合同关系（重件道路总承包合同可以认定）；
（2）J工程公司与S劳务公司的劳务派遣关系（经法庭质证，J工程公司承认其承包工程的农民工是从S劳务公司派遣的，J工程公司也向S劳务公司支付过劳务费用，在法庭上两方都没提供劳务派遣合同）；
（3）S劳务公司与柯某存在劳动雇佣关系（经法庭质证，柯某与S劳务公司都承认，在法庭上都没有提供劳动合同）；
（4）牛某与柯某存在吹沙运输合同关系（法庭上，对方主张劳务承揽关系，还有代理人认为牛某是否存在与J工程公司劳动雇佣关系，主要是牛某的支出发票显示以J工程公司为发票抬头）。
2.分包的合法性质疑
在工程建设总承包合同的分包纠纷处置中，首先要弄清分包是否存在假想；其次认定分包是否合法有效；最后弄清分包的性质，即弄清分包是属于代理式分包，还是属非代理式分包。二者的区别在于分包合同是由分包人与发包方签订，还是分包人与承包人签订。
通过举证质证，可以认定该分包合同属原告方假想，也就是说原告主张分包的理由不成立。
一是牛某与柯某签订的吹沙协议不具有分包的性质，既不属于代理式分包，也不属于非代理式分包；
二是牛某与柯某签订的合同承包人与发包人在诉讼发生前都不知情。如果是分包就会涉及总承包人和发包人对分包合同的承认或备案问题；
三是该案还涉及是由承包人支付分包工程款还是由发包人支付工程款问题。在法庭上原告与第一被告柯某都无法举证向A公司或J工程公司主张过分包合同价款支付问题；
四是是否涉及承包人与发包人参与分包工程质量验收问题。在法庭上原告与第一被告柯某都无法举证向A公司或J工程公司主张过分包合同价款支付及分包工程标的质量验收问题。
从以上四点可以认定原告的分包主张不成立。
3.纠纷当事人之间的争议焦点
通过各方的理由陈述、举证质证，法庭归纳的争议焦点为：一是牛某与柯某签订的合同是否属于J工程公司承包的**道路施工总承包合同的分包合同；二是牛某的损失是否应由四被告连带承担支付责任。
4.纠纷制胜的关键点
作为代理人应弄清纠纷制胜的关键所在，这样避免走弯路。该案制胜的关键可归纳为以下几点：
（1）牛某与柯某所签订合同的定性问题是该案制胜的关键。
A公司的代理意见是牛某与柯某所签订的合同不属于J工程公司总承包重件道路施工合同的分包合同。因为从原告牛某与第一被告柯某签订的吹填协议的内容来看，属于沙的运输输送合同，而不是工程建设施工合同，如果是工程建设承包合同，也应属无效合同，因为原告与第一被告都属公民，不具有签订具有公路建设范围的营业执照，也不具有承揽公路建设工程的相应资质许可证。原告与第一被告所签订的合同也不是劳务承揽合同，因为原告与第一被告属个人，都没有劳务派遣许可证和相应的营业执照，如是劳务承揽也属无效合同。A公司主张对于无效合同，应由责任方根据过错来承担相应的责任。如果是分包合同，为什么牛某与柯某一直没到承包人与发包人处备案，也没有向承包人或发包人主张工程款支付渠道。
（2）质证细节。
细节决定成败。该案制胜的关键是在质证中注意对方提供证据的真伪性。通过质证，让庭审法官和其他被告的代理人对A公司代理人的代理意见产生了共鸣与认同。
在对原告举证材料的质证来看，发现了多处不符合逻辑的地方。除围绕分包合同是否成立这一焦点问题外，同时还注意了如下细节问题：
第一，多张发票与收据的付款方抬头是第三被告，而不是原告，如果原告是为第三被告办事没有报销部分凭证，应直接向第三被告主张，要求第三被告为其报销所办之事垫付的资金，如果出于其他目的，也就与本案无关；
第二，原告也承认其铲车在其他工段帮助别人干活，赚取费用，显然也与本案无关，有一组证据也显示原告是铲车的出租方，而非承租方；
第三，对方所主张采购的钢材等物资被部分出卖了，部分被盗了，都没有实物来印证，显然原告所主张的实际损失是虚构的，没有证据可以印证；
第四，原告主张第二被告出借营业执照给第一被告，但为什么原告不是与第二被告（S劳务公司）签订合同呢？显然原告根本不懂什么叫借用营业执照。也就是说原告与第一被告所签订的合同与第二被告没有关系，第一被告也不能代表第二被告签订合同，这实质上也是原告的过错所在，其对法律无知的结果应由原告自己来承担责任，而不应由其他无关当事人来承担。更需要指出的是没有哪一件证据可以证明分包关系成立，显然所谓的分包是原告自己假想的，而非真实的。因此也就与第三被告、第四被告无关系了；
第五，牛某在法庭出示的一份沙船租赁合同落款日期显示为2009年2月29日，而日历显示2009年2月没有29日这一天，显然牛某所出示的证据为假证；
第六，牛某出示的2009年与吴鹏清签订的《铲车、发电机合同》，合同第三条约定牛某是出租人，以此主张牛某在吹沙协议中的损失，显然属于原告举证方向的错误。
通过举证、质证可以看出原告的主张没有形成证据链。
（3）关于原告牛某要求A公司提供相关合同的往来资料问题。
代理人需要把握的一点就是与案件有关的提供，无关的不提供；有利的提供，无利的不提供。代理人主张第四被告与第三被告之间存在工程建设总承包关系，两者之间的往来资料与原告及第一被告的合同无关，也因此没有义务向法庭完整提供。第四被告与第三被告严格履行双方签订的总承包合同，包括开工、停工、HSE管理、分包管理都有严格的审批程序，也无须向法庭出示。截至开庭时，A公司与J工程公司双方在合同履行中没有原则性的分歧。对于原告与第一被告之间的纠纷解决与第四被告A公司没有任何法律上的关系，第四被告A公司不应承担所谓的监管责任。第四被告A公司也没有义务来协调原告与第一被告之间的合同纠纷。
（4）显然原告主张第四被告A公司没有尽到对假想中分包商的监督义务是没有道理的，也是不符合法律规定的。
（四）相关法理研究
发包人的法务人员在办理工程承包合同有关的纠纷时，除应注意是否存在假想的分包行为外，还应认真研究，注意区别专业分包、劳务分包和转包三种合同形式，并依此识别非法转包、违法分包两种行为，从而寻找纠纷解决的突破口。
1.建设工程专业分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工程交由具有法定资质的专业承包公司完成的行为。
一般具有以下法律特征：
（1）分包方要与总承包人或发包人存在分包关系，否则就可能存在再分包或属于假想的分包行为；
（2）有总承包的主合同为分包合同形成权利义务的支撑，即总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程交由第三人完成；
（3）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；
（4）分包的部分工程不得涉及主体工程；
（5）第三人分包的事项要与主合同形成关联，包括价款、权利义务等；
（6）分包单位不得将其承包的工程再次分包。
2.建设工程劳务分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具备法定资质的劳务分包公司完成的行为。
一般具有如下法律特征：
（1）指向的对象是完成工程分包的劳务作业（主要是提供劳动力，而不是劳动工具或专业技术管理服务）而不是工程本身；
（2）劳务分包合同是存在着工程施工合同的前提下派生出来的从合同；
（3）劳务分包合同的签订不需征得发包人的同意，不属于严格意义上的工程施工分包合同；
（4）劳务分包虽然不直接涉及发包方价款支付或质量验收，但发包方也有对劳务分包价款支付的约束义务，主要是基于法定的农民工权益的保护义务。
3.建设工程转包是指承包单位以赢利为目的，不行使承包人的管理职能，将承包的工程全部转手给其他单位承包，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。工程转包的形式通常包括三种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；还有一种是挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工公司的名义承揽施工任务并向出借资质的施工公司交纳一定“管理费”的行为。
一般具有如下法律特征：
（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；
（2）转包人与承包人就建设工程的质量对发包人承担连带责任；
（3）所有的转包合同均违法；
（4）转包一般不产生与发包人为主体新的合同关系，往往是承包人与第三人之间的一种私下交易，这种私下交易不受法律的保护。
4.注意区别工程专业分包和劳务分包
工程专业分包与劳务分包的区别主要体现在以下几点：
第一，分承包人承包的内容不同。在工程专业分包中，工程分承包人取得的是总承包人或者勘察、设计、施工承包人的一部分非主体工程进行作业；在工程劳务分包中，劳务分承包人取得的是工程的劳务作业，非工程本身。
第二，是否需经发包人（业主）同意不同。在工程专业分包情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行工程专业分包需要取得发包人（业主）的同意；在工程劳务分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行劳务分包无须取得发包人（业主）的同意。
第三，承担责任的方式不同。在工程专业承包的情形下，工程分承包人是以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，并就其完成的工作成果与总承包人或者勘察人、设计人、施工人对发包人承担连带责任；在劳务分包的情形下，劳务分承包人只需提供劳动力，仅对发包人承担合格的责任或者双方分别按照合同约定承担相应责任。
第四，工程管理主体不同。在工程专业分包中，工程分承包人要负责工程的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人对工程分承包人的管理是协调上的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人收取工程分承包人的管理费；在工程劳务分包中，劳务分承包人提供的劳动力仅仅是工程承包人工程建设的一部分，属于工程承包人的内部劳动力，需要直接接受工程承包人的管理。
第五，价款的性质不同。在工程专业分包中，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人向工程分承包人支付的是工程款；在工程劳务分包中，工程承包人向工程劳务分承包人支付的是人工费。
5.注意区别工程专业分包和转包
第一，发包的内容不同。工程专业分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据合同的约定或者在取得发包人的同意后，将部分非主体工程发包给分承包人；转包则是总承包人或者勘察、设计、施工承包人将全部工程或者将工程肢解后发包给分承包人。
第二，工程管理的主体不同。在工程专业分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人要独立完成主体工程，并对分包的工程进行协调上的管理；在工程转包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人将工程转包给分承包人后，对其承包后如何施工不进行管理，通常只收取一定的管理费。同时，由于转包为法律所禁止，一般转包合同在发生纠纷之前，发包人是不知情的，也谈不上管理到位问题。
第三，法律对两者的限制不同。在法律限制的范围内，专业工程分包是合法的。根据《合同法》第二百七十二条的规定可知这种限制表现在如下几个方面：（1）工程专业分包需根据合同的约定或者取得发包人的同意；（2）工程专业分包的工程不能是主体工程；（3）分承包人不得将承包的工程再次分包。而根据《建筑法》第二十八条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。
6.注意区别工程劳务分包和转包
第一，指向的对象不同。劳务分包指向的对象是工程中的劳务；工程转包的对象是工程。
第二，承担责任的方式不同。劳务分包合同双方责任的承担按照劳务分包合同的约定进行划分，并不共同向发包人承担连带赔偿责任；根据《建筑法》第六十七条的规定，转包双方要就工程的质量问题或者其他问题向发包人承担连带赔偿责任。
第三，法律对两者的限制不同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定可知，依法进行的劳务分包合法有效，不属于工程转包；根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。
第四，管理的责任主体不同。一般劳务分包合同的管理责任主体为总承包方，经发包方备案的分包合同，发包也具有管理责任。转包合同为法律所禁止，发包方一般是不知情的，也谈不上管理上的责任，而转包人由于只收取一定的管理费用，也谈不上实质上的管理。
7.作为发包方应做好以下几点：
第一，在工程承包合同中要明确约定合同不得转包，对于可能产生劳务分包的合同要约定好农民工工资支付的保障性条款；
第二，在工程承包合同中明确可以分包的事项和分包形式，包括对分包方资质的要求；
第三，在分包条款中要明确约定分包合同不得再行分包，否则，承包人和分包人要对发包人承担连带赔偿和违约责任；
第四，发包方要加强承包合同履行的检查，对施工单位现场进行检查，防止承包方私自分包或转包；
第五，出现纠纷后，应认真研读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，确认专业分包、劳务分包与转包行为。
（五）法务思考
这次诉讼最终以原告撤诉结案，取得了较好的经济效果与社会效果。尤其法律人员在法庭上的良好表现，在法官和其他当事人及代理人面前充分展示了A公司法律人员的法理水平和业务素质。有理有据的代理受到了应有的尊重。通过分析认为此次代理技巧对于指导分包合同的纠纷解决，具有借鉴作用：
1.庭前要注意与合同执行部门的充分沟通，熟悉相关纠纷的背景资料；
2.厘清复杂的法律关系是诉讼纠纷制胜的关键；
3.注意质证中的细节能够引导法官与代理人形成共鸣和认同；
4.注意与其他利益当事人之间的配合是法庭辩论掌握主动的要点；
5.庭前要注意相关法理问题的研究。法理问题清晰，对案件的难点与焦点问题就能够迎刃而解。
53.工程项目建设转包、分包引起结算纠纷的法务思考
（一）案由综述
T县**建筑有限公司于1998年6月14日向T县人民法院提起诉讼，请求被告A公司分公司**厂支付工程款**元及利息，L县建筑三公司作为第三人参加应诉。T县人民法院于20**年12月11日判决后，N市人民检察院于20**年元月5日提出抗诉后，本院于20**年致T县人民法院函再审。T县人民法院于20**年6月27日裁定进入再审，并于20**年元月9日判决后，A公司分公司**厂不服再审判决，向本院提起上诉。本院于20**年3月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院查明：19**年9月L县建筑三公司负责人张某得知被告方下属单位将扩建托儿所工程，就找到J矿大队主管工程的人员，经过协商，J矿大队同意将该工程交张某所在L县建筑三公司承建施工，但张某不是本地建筑工程队，为了方便施工，张某找到原告T县建筑集团有限公司的负责人，协商以T县建筑集团有限公司的名义签订该工程的施工协议。后张某以原告方的名义到被告方单位与之签订合同，从合同签订工程预算到工程结算，都是张某亲自办理的。在施工过程中，资金、设备、技术管理都是L县建筑三公司操作的。虽然原告方与L县建筑三公司签订有《联合施工协议》，但一方面签订时间是19**年5月5日，早于合同签订时间达一年零四个月之久，另一方面L县建筑三公司的签字人证明协议是19**年冬补签的，同时原告方也没有按该协议约定履行义务，故该联合施工协议明显不实。另查明，在施工过程中，L县建筑三公司两次交给原告方施工管理费用**万元。原审法院认为：原告T县建筑集团有有限公司与被告A公司分公司**厂签订了《J矿大队托儿所改建工程》施工合同，本应按照合同的约定履行义务，自行组织施工，但并没有履行合同义务，而是将该工程全部转包给第三人L县建筑三公司施工，违反了有关法律规定，丧失了合同一方当事人的主体资格。虽然签订有《联合施工协议》，但协议的真实性不扎实，且原告也没有按协议履行义务，故该联合施工协议无效。根据相关法律法规，驳回原告T县建筑集团有限公司的诉讼请求，诉讼费用**元，其他费用**元，由原告负担。
抗诉机关的理由：19**年9月24日，原审原、被告所签订的《J矿大队托儿所改建工程》建筑承包合同，均有双方法定代表人签字及单位公章，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的规定，应为有效合同。19**年12月底，工程竣工后进行结算，在结算单上均加盖有A公司分公司**厂的基建工程部预结算专用章和T县建筑集团有限公司财务专用章，对工程决算金额予以确认，上述证据表明J矿大队托儿所改建工程承建单位是原审原告，其有权利得到工程款，而原审认定其收取了原审第三人L县建筑三公司管理费用的行为就丧失了合同一方当事人主体资格的事实认定，显示证据不足，判决不当。
原审法院经再审认定事实：原T县建筑安装公司于19**年9月24日承揽了A公司J矿大队托儿所的改建工程，并以T县建筑集团公司名义同A公司**厂签订了《J矿大队托儿所改建工程》承包合同。19**年12月底工程竣工后，结算双方在结算单上盖有相关专用章，其竣工验收证书上也加盖了T县建筑集团有限公司公章。19**年元月8日经质量监督站验收合格，该工程总造价为**元。原审被告提供的证据显示，已付原审原告工程款**元，经质证，双方无疑义的部分为**元，争议的款项为**元，主要争议是原告认为其**元的预付款为第三人承担的另一工程，借款**元及利息**元原告认为是张某自己做主所为，与公司没有关系，故不予确认。原审法院再审后判决撤销本院（2000）T埠民初字第401号的民事判决，原、被告双方签订的工程施工合同为有效合同。被告应支付原告工程款**元及利息（利息自19**年元月至工程款付清之日止，按照银行活期存款利率计算），一、二审及再审诉讼费用由原审原告承担**元，被告承担**元。
A公司分公司**厂不服再审判决，向N市中级人民法院提起上诉。根据双方的上诉答辩，本案合议庭归纳的双方争议焦点为：
1.本案原审原告作为诉讼主体资格是否适格；
2.该托儿所改建工程是谁施工，应对谁结算。上诉人预付款**元及借款**万元及**元应否予以扣除。二审中，针对双方的争议焦点，A公司**厂提供其中第四组证据，对该工程在19**年12月10日的竣工验收报告，工程交工证书，合计总造价**元，以此证据证明该工程合格已支付使用，并结算。证据五，上诉人供料，支付、预付工程款及代扣税款等**张票据计款**元，以此证据证明张某为实际的施工方代表，已领走该款并用于该工程，双方已实际结清。T县建筑集团公司对证据四认为工程结算金额是上诉方单方制作的，没有经过其认可，对证据五质证认为与二审法庭总结的争议焦点无关。被上诉人提供了其中四组证据，多为白条，在质证中上诉人认为与本案无关联。
二审中张某出庭作证。张某作为本案当事人，施工人对上诉人出示其承建该工程**张票据，扣除设计费用对已领**元并用于主体工程不持反对意见。被上诉人T县建筑安装公司质证称张某只是施工代表，实施施工主体是其被上诉人，并对转款**元及**万元借款本息计算在内提出异议，认为与本案无关。二审法院经审理后认为原审法院判决并无不当，判决撤销T县人民法院（2003）T民再字第10号的民事判决；维持（2000）T埠民初字第401号的民事判决，二审实际费用，二审上诉费用**元，合计**元由T县建筑集团公司负担。
（二）相关法理研究
1.有关转包与分包的区别
该案中被告违背了《合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
所谓建设工程的转包，是指承包人在承包工程建设后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。我国法律对承包工程建设的承包人有严格的资格要求，原因就是建设工程事关人民生命财产安全，是百年大计。本案中被告纯为牟利的需要将承包的工程转包给L县建筑第三公司，从中收取高额的管理费，造成在建工程质量低下，工期一拖再拖，是建筑市场无序的一个重要原因。法律是事后的司法救助行为，对这样应当整治，其转包行为不仅不应鼓励，而且还应明确反对并予以制裁。
所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程（以下简称总承包人）后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。
根据我国有关法律的规定，从事建设活动的总承包人必须具备以下资质条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建设活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件、划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。总承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。
在承包与分包相结合的承包形式中，存在着承包合同与分包合同两个不同的合同关系。为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程必须经过发包人的同意。为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，分包单位承包工程后不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。
违法分包是违反法律强制性规定，将专业工程或者劳务作业交由他人完成的行为，包括：
（1）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包人将专业工程交由其他单位完成；
（2）将建设工程分包给不具备相应资质条件的施工公司；
（3）总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；
（4）分承包人将其承包的建设工程再分包。
转包是承包人承揽工程后，不履行合同义务将该工程转让于第三人的行为，包括：
（1）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；
（2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；
（3）将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。
2.分包合同签订后，发包人应与谁结算的问题
如经发包人同意，许可承包人分包的，总承包人应与分包人及发包人约定好分包工程的结算流程。即分包人是直接与发包人结算，还是应与总承包人结算。一般在未有约定的情况下，发包人应与总承包人结算，总承包人与分包人结算。在实际的合同履行中也存在总承包人授权分包人结算的问题。即分包人经总承包人的授权直接以总承包人的名义与发包人进行结算。
在该案中，张某作为L县建筑三公司的负责人，以T县建筑安装公司的名义与发包人进行了结算，在结算中T县建筑安装公司在相关结算资料中加盖了其相关的印章，可以认为张某的行为是表见代理行为，即能够合法代表T县建筑安装公司与发包人进行结算。至于纠纷是由于T县建筑安装公司与L县建筑三公司就联合协议的履行发生了争执才主张分包人无权结算，这不利于善意第三人发包方利益的保护。
3.有关结算授权认定的问题
在分包、转包诉讼纠纷中，结算授权的认定往往是各方争议的焦点：一是结算员备案章是否意味合法授权；二是分包方、承接方领料员在发包方的领料行为是否应认定为总承包人的授权；三是名义上以总承包人向发包人结算，实质上以分包人、承接方进行结算如何要求其授权（结算单上的公章是否能够认定，而私刻公章行为是否构成对善意的发包人损害），如果出现分包人私刻总承包人的公章进行结算，总承包人是否可以主张无效。司法实践中，一般要认定总承包方是否知道了分包人以自己的名义进行结算，这是授权有效性的关键所在。
（三）法务思考
1.该案有一个值得研究的问题就是原告在一审后，不提起上诉而是通过检察院进行抗诉。这样的目的是否就是为了节省的二审诉讼费用，值得思考。也为诉讼策划提供了一个节省诉讼费用的思考。
2.对于民商事审判进行抗诉需要什么的规定才能保证诉讼资料的合理与公正的使用，同样值得思考。
3.作为发包方最好在向分包方或承接方支付结算款时，应向总承包人确认分包方的结算授权，最好以发包人的名义向总承包人发函要求复函确认，要求总承包人在复函中指定结算人、结算账户、结算银行等。
54.一宗仓储货物引发火灾事故索赔案的办案小结
作者十分注重办案小结的撰写。几乎每宗办案小结都当作一篇新的论文来写。这次增订版特地增加了办案小结。并选择了具有典型意义的承租方货物引发火灾事故索赔纠纷案的办案小结，供参考。
案由简介、双方争议的焦点及法律关系分析详见（第14章）
一、案件代理的基本思路与关键点
由于该案涉及标的物为800多万元，但该案的胜诉与否直接牵涉到另一相关方的索赔，即丙人保下步有可能依据本案的判决结果提起对A公司代位求偿的诉讼索赔。如果丙人保依据该案的胜诉判决立案，那么A公司可能涉案损失金额达到数千万元，即使A公司依据保险合同承担10%的免责金额，损失额也达到数百万元。因此，在整个代理中作为A公司的诉讼代理人既要注意与甲人保的一致立场对付B公司的利益关系，同时也不能放松甲人保与丙人保存在的利益关系，可能将相关信息或案情办理思路与丙人保分享，因此绝不能接受诉讼中做出任何甲人保可能提出的让步或可能倒向B公司而致败诉的结果。
该案代理的基本思路就是针对B公司的诉求，以双方签订合同的实质内容为辩点，并从诉讼当事人中存在的法律关系及相应的法理为论辩基础，提出了卓有成效的辩护意见，基本得到法官的认同。
结合质证与提问，在法庭辩论过程中，重点从以下几个方面发表了代理意见：
1.B公司与A公司签订的《仓储合同》名为“仓储合同”，实为仓库租赁合同，A公司不应承担仓储合同项下的保管责任。
第一，从双方签订的《仓储合同》及《仓库租赁安全补充协议》的实际约定内容来看，双方之间的关系为租赁合同关系。
根据约定，A公司提供12500平方米的库房供B公司使用（合同第2.2条），使用期间，该场地及仓库的管理权和使用权归B公司所有（合同第2.4条）。B公司对于使用范围内的经营活动享有完全的自主权（合同第7.2条），A公司不得妨碍B公司对仓库行使使用权、管理权，不得妨碍B公司日常进出库操作与正常业务运作。未经B公司允许，A公司不得进入仓库。只有经B公司授权的员工及B公司仓库负责人同意的人员才准许进入B公司租赁的仓库（补充协议第2.4条）。此外，在《仓库租赁安全补充协议》中，多处出现了“租赁”“租赁期限”“出租库房”的表述，并且在这份补充协议中，直接称前述《仓储合同》为《仓库租赁合同》。
第二，从实际的业务运作来看，双方之间的关系也不符合仓储关系的特征。
从B公司提供的已生效异地法院判决书认定事实来看，B公司应按客户的指令办理货物出库及交接手续，是B公司在负责货物的收货、发货和管理货物。案涉货物为B公司占有，发货权及发货数量也由B公司控制。案涉货物的占有权从未转移给A公司，进出库操作也与A公司没有任何关系。
可见本案所谓的“仓储合同”实质应为仓库租赁合同。A公司是租赁合同项下的出租人，并非仓储合同项下的保管人，因此，A公司不应承担仓储合同项下保管人货物损失的义务和责任。
2.本次火灾的起火点位于B公司承租仓库的库房之内，存在纵火嫌疑，系B公司管理不到位所致，A公司对于本次火灾所造成的损失不应承担责任。
从双方签订的合同约定来看，双方对于库房之内和库房之外的安全管理责任是有区别的，库房内部的安全管理责任应由B公司承担。
根据双方签订的合同及补充协议中涉及火灾事故安全责任的条文主要有：
一是合同第7条第4款乙方（A公司）责任第（6）项规定：“库区安全责任由乙方全权负责，如因乙方工作管理不到位而导致甲方（B公司）的货物损失（包括火灾、水灾、被盗），则由乙方负责赔偿甲方的所有损失。如因甲方（B公司）管理不到位而导致火灾、水灾、被盗，则乙方不赔偿甲方损失。”
二是《补充协议》第2条乙方（A公司）的责任与义务第1款、第5款，在租赁期间及范围内，乙方负责搞好库区内安全防火保卫工作，消除周边的安全隐患及防治发生治安火灾事故。乙方保证出租库房的使用安全，定期对库房进行修缮，保证库房防御、防漏、防潮、防风、防水、防火、防盗、防虫、防爆、防污染、地面无渗水等。
此外，结合补充协议第2.4条的规定，未经B公司允许，A公司不得进入仓库。只有经B公司授权的员工及B公司仓库负责人同意的人员才准许进入B公司租赁的仓库。以及结合合同第2.4条的规定，使用期间，该场地及仓库的管理权和使用权归B公司所有等条文来看，双方对于库房之内和库房之外的安全管理责任是有区分的。根据约定，在未经B公司允许的情况下，A公司不得进入其所使用的库房，并且不得妨碍其对于仓库使用和管理。因此，A公司对于仓库内部的安全责任无法做到全权负责，能够做到的仅仅是对外部库区进行安全管理。也就是说，A公司对于库区的确负有安全管理的责任避免火灾的发生，但是承担管理责任的区域不应当包括B公司所租用的库房内部，库房内部的安全管理责任应由B公司承担。
三是本次火灾的起火点位于B公司承租仓库的库房之内，是由于B公司管理不到位引起的，与A公司没有任何关系，要求A公司承担责任缺乏事实依据。
根据公安部消防局天津火灾物证鉴定中心于2011年11月21日出具的编号为2011-617的《技术鉴定报告》以及甲市乙区公安消防大队出具的乙公消火认字【2011】第0014《火灾事故认定书》，本次火灾发生时间为2011年11月11日10点（周五）是正常工作时间。B公司应该负有对失火仓库的管理职责。
要分清对失火仓库的管理职责，首先，应看谁实际负有对仓库的管理权限。一个不争的事实是失火仓库的钥匙始终都在B公司所雇用员工手里，B公司负有对仓库货物管理、使用的权限。
其次，从失火的时间来看，该管理责任也应由B公司来承担。仓库起火时间为2011年11月11日10时左右，那一天在日历显示是星期五，为法定的工作时间，也就是说火灾不是在非工作时间。在仓库上班的人员都属于B公司管理，而不是A公司。
最后，B公司提供的判决也明确失火的责任在B公司，而非A公司，否则作为第三人的客户就不会向B公司索赔，而应向A公司索赔，包括货物所有单位保险公司的代位求偿也是向有管理责任的B公司求偿的，而不是向A公司，B公司自愿或接受异地法院针对货物所有人向B公司索赔的判决，依自己与客户达成的赔偿协议或依异地法院判决向客户进行赔偿并且获得了自己所投保保险公司即丙人保公司的理赔，这都是基于B公司存在管理上的过错，承租人自己也承认有责任，否则B公司的承保单位（丙人保公司）也不会依保险合同向B公司支付90%的货物火灾受损赔偿额。B公司所承担是没被保险公司赔偿的免赔的10%货损部分。
3.B公司主张的赔偿请求及索赔数额构成缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。
首先，B公司以违约为由，要求A公司承担相应损失，但却没有对A公司违约的事实加以证明。根据“谁主张、谁举证”的原则，应由B公司证明A公司存在违约的事实。但从其提供的证据来看，没有任何一个证据能够证明A公司违反了合同约定的安全保卫义务，也不能证明由于A公司实施了违反安全保卫义务和消防法规而导致火灾的发生。
其次，B公司要求A公司承担其从保险公司未获赔偿的货物损失，缺乏法律依据。从B公司提供的证据和自认的事实来看，其主张的货物损失是B公司已经对外赔付的货物损失与其已获得保险赔偿的差额部分。退一步讲，如果A公司有责任，则其应当对损失承担全部责任，而不存在承担补充责任和按比例承担责任的情况。因此，其要求A公司承担其从保险公司未获赔偿的货物损失，缺乏法律依据。
最后，B公司提供的关于索赔金额构成的相关证据，存在重大问题，不应作为判断其损失的依据。B公司在法庭上出示的关于索赔金额构成的相关证据，主要存在以下问题：
第一，一部分对外赔偿金额是B公司与案外人私下通过和解赔偿协议达成的，并未经过法院审判，属于B公司自认责任，不能证明货物因火灾而造成的实际损失数额。
第二，一部分金额是虽经异地法院判决，但是法院已明确确认B公司是造成保险事故的责任人，应由其自行承担责任。
第三，还有一部分主张并没有付款凭证加以支持。
第四，其主张的清理火灾现场的劳务费以及委托他人处理废弃物而发生的费用，是其作为火灾责任人应尽的义务，与A公司无关，更能反证B公司对货物的损失具有自认责任。
第五，其主张的诉讼费及委托律师产生的费用更与本案没有关联性。
4.B公司主张的依据要么是自行与对方达成的和解，自认责任在自己，要么是通过异地法院的判决和法院主持和解，判决裁明B公司有管理责任或法院判决其自认有责任。即使B公司不服几宗货主索赔的一审判决，上诉至高级法院，高级法院也是判定B公司负有管理责任。为什么所有法院没有判决A公司承担责任呢？甚至都没有将A公司列入涉案第三人的地位。B公司有什么理由或法律依据向A公司主张这些应由自己承担的责任。
需要提醒法官注意的是：B公司一方面为证明自己的损失时说自己与客户达成的和解协议及法院的判决书与本案有关联，都是客观存在的事实；而另一方面为了回避自己自认有责任的事实，或法院判决B公司对火灾事故的发生负有管理责任，而说自己与客户达成的和解协议及法院判决与本案无关联。这不是明显的自相矛盾吗？！自相矛盾，难以自圆其说的东西能够作为法院判案的依据吗？
5.开庭后，代理人与法官进行了有效沟通，也有利于提升代理思路。
第一，弄清诉因。是违约之诉，还是侵权之诉。原告追究被告的是什么责任。特别是原告提出的诉求是货物损失的10%，这一主张有利于搞清原告基于什么样的法律或合同约定。
第二，如果是违约，违反了什么约定，违反约定应承担什么违约责任，合同是如何约定这些责任的。
第三，违反约定是否能够引起火灾。火灾与发现事故及损失是否有必然的因果联系；
第四，承租人与出租人之间各应承担什么责任；
第五，要弄清承租房屋消防验收是在租赁合同签订之前，还是在租赁合同签订之后；
第六，合同是否约定了保管货物的防火级别，出租人是否知道仓库的防火级别。
二、通过质证，有效引导法官对关键因素的关注
质证的目的当然是要引起法官的关注，而并非只是为与对方代理人的争争吵吵而大费口舌。着力引导法官的思维从原告的先入为主，逐渐向着有利于被代理人方面转移，而不仅仅是为了说服对方当事人。在质证过程中，作为A公司的代理人，重点从以下几个方面提醒法官注意：
1.关于公估报告的质证意见
在质证过程中，原告提交了一份重磅似的证据材料，由上海某估评机构为丙人保出具的火灾货物损失《公估报告》。
作为A公司的代理人首先肯定《公估报告》有一点客观的描述，那就是：甲乙双方签订的是仓库租赁合同。原告是承租方，这对于审理本案有参考作用。
接着，话锋直转，作为A公司的代理人，对《公估报告》提出了以下质疑：
（1）公估报告指出，我司秉持公平、公正、客观的原则对受损标的予以检验、估损及理赔。因此，有关估损及理赔金额是其报告的本质。而有些责任与定性问题内容完全是评估机构的主观判断，有违客观原则：例如，其中的一段报告如下：“乙方需保证仓库必须通过消防等部门的验收与内部环境适合存放家电等普通物品。”而无论是合同，还是补充协议都没有这一条款。
代理人在法庭上严肃地指出：希望原告与被告及法官都仔细看一下合同的相关条款是如何约定的：
甲方陈述与保证：甲方所存放的货物由甲方自行管理并不会因违反中国的有关法律法规而使乙方利益受损。
乙方陈述与保证：该仓库建筑符合中国在关的建筑和消防的法律法规的规定，并且经过有关部门的验收合格，可供甲方作为仓库使用，库内负重不低于2吨/平方米。乙方保证仓库的内部环境适合存放家电等普通物品。
被告作为乙方按照陈述与保证做到了：
第一，仓库经过了有关部门验收合格，取得了能够存入戊类物品验收合格证书；
第二，仓库的内部环境无论是温度、湿度，还是容积及通风性能，以及特别约定的库内负重都达到了适合存放家电等普通物品。
但原告违背了自己的陈述与保证，即不会因违反中国的法律法规而使乙方利益受损。请问，原告租用可存放戊类物品的仓库，违法存放丙类物品算不算违反法律法规的规定。原告的违法行为，使乙方的仓库被焚，你还要乙方赔偿你自己应承担的免赔额，这是不是使乙方利益受损。
因此，该《公估报告》主观评价方面完成是颠倒黑白、移花接木、断章取义！任意组合合同条款的主观判断与法院已生效的判决书（原告向法庭提供了相关异地相关法院判决原告支付货主受损货物的判决）相比，证据力不言而喻。而法院的判决都认定原告负有管理责任。否则原告也不可能向存放货物的商户赔偿。
（2）《公估报告》也明确指出A公司取得了验收证书。内部环境是指温度、温度、负重及空间。而不是指达到什么等级的防火标准。
而原告作为承租方应知道自己存放什么货物，应提出需要什么样的标准。显然原告并没有尽到应负责任的注意义务。你自己该适合租什么类的仓库，保管什么类的物品，你真的不明白吗？说白了就是为了节省仓库保管的费用，不同等级的仓库配置是不一样的，自然租金也是有较大差异的。
还有一点，就是《消防法》是不是法律，戊级的仓库原告违规存放丙级的，是不是违反消防法规。
（3）在质证过程中，原告提出了A公司出具的发票为仓储费。作为代理人，指出这是不真的事实，也进一步说明合同名称是形式，双方的权利义务是租赁合同，形式与实质不一致就是为了达到合理避税。而发票是得到税务部门认可的。因为被告的主营业务是仓储业务，按照从价计税。整个仓库只有原告一家是租赁仓库自用，其他都是仓储业务，这不违背当地税法的缴纳规定。这些原告也是知道的，之所以这样做，是为了减少原告的费用。原告需要什么样的发票就开什么样的发票，开什么类型的发票就纳什么类型的税、就收什么标准的费用。而这种纳税方式在仓储业普遍存在，属于行业惯例，几乎没有哪一家向税务部门缴纳高额的租赁行为税率的，而都是开具普通的营业税同时按照房产价值缴纳房产税。而是否需要补税，最后应由税务部门认定。这没有什么大惊小怪的，原告也是明知的，要不如何会提出恶意逃税的这种大尾巴狼的问题呢？
（4）针对原告出示的库区平面图，原告通过平面图就下出结论，意味着可燃易燃火种通过两道大门岗被带进库区。这是原告的神算，还是心中有数，本身就知道或者是原告安排人员带进去的。否则，原告是如何知道可燃易燃物是通过两道大门门岗被带进库区的。公安消防及公安刑侦部门都没有推出该结论，还一直在为这发愁，自始至终案件侦破都没有进展。这充分说明原告是知道的，知道为什么不向公安刑侦部门报告。因为既然是人为纵火，并现场留有汽油的残留物成分，就不排除犯罪分子通过周边围墙转移进去，也不排除从进出汽车的油箱获取。而原告为什么单单毫无证据地主张是从两个门岗带进去的呢？
针对合同条款的理解，重点是引导法官如何理解“全权负责防火安全保卫义务”的合同条款，该条款的约定并没有说要由被告对进出的物品进行严格的安检，如果严格进行安检，可能吗？包装物本身就是易燃易爆物，而压缩机内的制冷液也是的，进出的汽车也有汽油，同时，对于火种，仓库有用电吧！电也是火种，如果是犯罪，代理人认为再严格的安检也难以完全阻挡其进入库区。禁止易燃易爆品进入库区，完善一套安检设备需要多少钱，需要多少人力，家用电器的包装是否都能够在门岗一一被打开检查，如果不打开，有什么科学手段能够达到从货物中检验出可燃易燃火种呢？原告是否支付得起该笔费用。全国哪一家仓库配备了检查出货物是否夹带火种的安检设备。同样，不同的仓库类别决定了收费标准，决定了承租方只能存放什么种类的物质，而不是承租方存放什么，出租方就要完善到什么类别的仓库，也不是承租方存放后由出租方找消防部门来重新认定仓库的防火等级。
再者原告出示的《公估报告》描述，没有A公司的人在现场，那就是只有原告的工作人员在现场，这火种自然可推出是原告的人带进去的。合同约定原告本身负有仓库管理与使用权，那火种又是如何带进仓库的呢？只有原告心中有数，因为这里面也不排除其安排人员故意纵火而实施骗保的行为。
（5）原告出示了几份已生效的异地法院出具的判决书，以证明向案外人支付的货物损失。质证意见如下：B公司自己提供的和解协议及法院的生效判决这些证据能够证明B公司对此次火灾事故的发生负有管理责任，A公司对于本次火灾所造成的损失不应承担责任。此外，B公司主张的赔偿请求及数额构成缺乏事实和法律依据。其主张自相矛盾，难以自圆其说，因此，请求法院依法驳回B公司的诉讼请求。
（6）原告出示了一份索赔函。以此证明在诉讼时效期间内。质证意见为：关于诉讼时效问题，原告为什么不将索赔函寄给法定代表人或公司，而只是寄给了一位财务人员。财务人员并没有提交给公司法定代表人。显然该案超过了诉讼时效，原告丧失了胜诉权。
（7）为更有效引导法官，在质证过程中，作为A公司的代理人向原告代理律师提出了以下几个问题：
第一，原告在与被告签订仓库租赁合同时，是否知道承租的仓库已办理了适合存放戊类物品的消防验收合格证？原告是否知道自己所接收存放的物品属于丙类物品？如果不相符合，原告是否向被告提出过这些问题？是否要求被告协助整改或自行整改后重新请消防部门验收。
第二，原告认为是消防验收定级在前，还是仓库租赁合同签订在前？也就是说是在消防验收合同后出租仓库，还是在出租仓库后申请消防部门验收，看一看两个法律文件的签发时间就一目了然了，验收是什么仓库只能存放什么等级的物品，还是存放什么样的物品就应具备什么样等级的仓库，也就是说原告存放货物后，是否重新申请过消防验收等级？
三、相关法理问题
在庭前、庭中与庭后辩论，作为A公司的代理人主要从以下几个方面与法官进行了充分的沟通，进行了与本案有关法理问题的交流：
1.仓库租赁合同与仓储保管合同的区别
B公司与A公司签订的《仓储合同》虽名为“仓储合同”，但从合同的内容来看实为仓库租赁合同，A公司不应承担仓储合同项下的保管责任。本次火灾的起火点位于B公司承租仓库的库房之内，系B公司管理不到位所致，B公司并没有提供任何证据证明是由于A公司违反了合同约定的安全保卫义务而导致了火灾的发生。A公司对于本次火灾所造成的损失不应承担责任。
再者，弄清合同名称与合同内容是为了说明谁应对仓库存放的货物承担灭失风险。这样，如果是仓库租赁合同，货物的损失如果是由于仓库的火灾引起，那么出租人（A公司）就可能因没有对仓库的消防保卫尽责而应承担赔偿义务，而由于货物被人为纵火引起，并导致仓库被焚。这样在第二次开庭质证时，A公司提出反诉状，在反诉状中主张，B公司的货物失火引起诚信的仓库被焚，因此，直接将法官引导到到底应由谁来承担此次火灾的赔偿责任。虽然在法庭上，主审法官要求A公司不要在本案中提起反诉，可以另案处理，但能够引导法官注意到火灾是由于B公司疏于管理，导致有人纵火引起，这样使得货物被焚，货物又引发仓库被焚。B公司有何理由提起对A公司的索赔诉求，这是典型的倒打一耙，无理闹三分。
根据我国《合同法》第二十章的规定，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。仓储合同具有以下特点：
第一，存货人应向保管人交付仓储物；
第二，保管人应当对入库仓储物进行验收，并向存货人给付仓单；
第三，保管人将仓储物置于自己的控制之下，仓储物的占有发生转移。根据我国《合同法》第十三章的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同具有以下特点：
第一，租赁合同是转让租赁物使用权的合同；
第二，承租人应按约定的用途或租赁物的性质使用租赁物。可见，仓储合同突出的特点在于仓储物的占有权从货物交付时发生转移，即占有权从存货人处转移至仓储保管人。相比而言，对于租赁合同，出租人仅需提供符合约定的租赁物即可，并无其他特殊要求。
本案从合同的实际履行情况来看，符合仓库租赁合同的基本特征。
2.合同的相对性原则
从B公司提供的证据来看，法院判决明确裁定B公司与第三方客户签订的是《仓储保管合同》。B公司与保险公司签订的保险合同。而B公司与A公司之间签订的是仓库租赁合同。根据合同相对性，不同合同性质是不能相互关联的。因为B公司与A公司之间签订的是仓库租赁合同，而不是仓储保管合同，B公司提供的异地法院生效判决书明确是B公司的管理职责才导致的失火。B公司负有保管的职责，A公司不是保险方，是独立的出租方，不应当就此对B公司的免责部分承担责任。该责任是补充责任，还是部分责任，没有合同约定，也没有法律规定，因此，B公司的诉求属于无理取闹。显然，违反了合同的相对性原则。
3.诉求的归责法理
从分析B公司的诉求来看，弄不清其基于何种归责来主张其诉求：侵权责任，违约责任，还是竞合责任。也就是要弄清B公司主张的依据是什么？B公司在诉求中称部分赔偿是指B公司与丙人保签订的保险合同中的免责部分。而丙人保保险公司赔偿的是在B公司对货物损失负全责的情况下才依保险合同约定承担90%的赔偿责任，而保险合同约定B公司承担货物损失10%的免责责任。保险合同约定的免责部分是要求被承保单位（B公司）对引起货物损失负全部责任的情况下免除保险公司的责任。B公司依此主张的是什么权利？代位求偿？还是补充责任？既不符合侵权责任也不符合违约责任的归责法理，也就是说没有任何法律或双方的约定，承租方造成货物损失的免责部分应由出租方来承担，即B公司针对A公司的诉求，没有任何法律与约定可依据！