法务实例
45.一方不提交履约保函而又实际开始履行合同的风险评估及解决方案优选
下面以一宗监理合同履行中出现的问题为例，来展示业主方法务人员的风险评估及法律解决方案提出与选择的实务。
在工程施工合同或监理合同中，业主一般要求承包商或监理方提交一定金额的履约保函以确保承包商或监理能够尽责履约，而合同的生效日期往往约定为履约保函的提交日。但在实际的合同履行过程中，会出现业主要求承包商或监理提前入场而实质履行合同的问题，这样就可能出现按照合同理解没有提交履约保函而合同不能生效，但由于承包商或监理应业主要求已提前进厂开始履行合同，这样业主如果以合同没生效为由，强行要求承包商或监理退场，对实质履行合同的一方显然不公平，需要与对方进行沟通和友好协商。现结合案例，对法律风险评估的方法进行详解：
（一）问题的提出
200*年5月*日，A公司发出“某工程项目监理招标公告”的要约邀请。到开标前共有包括B监理在内的国内三家监理公司提交了投标书及*万元的投标押金。200*年6月*日A公司向B监理公司发出中标通知，并于200*年7月*日与B监理签订了《某工程项目监理合同》。
依照约定，B监理公司应当在合同签订之日起10日内向A公司提交履约保函及安全保证金。由于B监理公司一直没有按照监理合同约定在监理合同签订后十日内提交合同标的额10%的履约保函和合同标的额5%的安全风险保证金，双方引发争议。虽经A公司8月21日、8月24日两次催交，但B监理公司总是以履行合同存在工期风险、责任风险、财务风险为由，要求变更合同价款、结算考核方式等问题，拒绝提交履约保函和安全风险保证金，同时又不愿意与甲方中止解除监理合同。
至200*年8月*日，B监理公司一直没有提交履约保函及安全保证金，双方就监理合同的主要条款发生争议（主要是价格条款及结算条款）。
（二）合同的正确履行存在的核心问题
法务人员通过分析与研究，认为A公司对监理合同的全面履行存在以下两个核心问题：
1.B监理公司不按时提交履约保函，又不同意中止合同是否有其法律依据。监理方的理由有两点：一是担心工程不能如期开工和完工，将加大监理方的财务成本，因公司层面的风险评估与程序审批不过关，导致履约保函难以按时提交。二是B监理公司认为中标价款偏低，如果按监理合同约定考核办法（以20个月为工期，每月派驻现场14人计算），将难以完成监理任务，要求对监理合同条款进行变更。
2.从A公司利益考虑，是应当尽快解除与B监理公司的监理合同，还是应当与B监理公司协商解决监理方提出的可能存在的财务支付与结算风险，提供双方进一步合作的空间。
（三）双方争议的焦点及谈判各方所执立场
8月30日、9月5日合同双方两次就监理合同履行中出现的问题进行了友好沟通，商谈气氛比较融洽，B监理公司方的态度有了较好的转变。虽然双方未能在谈判中就一些争议焦点达成一致意见，但各自坦诚地表明了自己的立场。
B监理公司在复函及谈判中主要提出了以下几个问题，表明了监理方要求变更合同部分条款的立场：
1.反复强调履约保函及安全保证金不能按时到位不是不提交，是由于监理进场后，出现了无法预知的财务风险、工期风险、监理责任风险。主要担心工程不能在约定时间开工及竣工，希望能与业主协商解决出现的新问题。上述风险若能够降低，双方能就一些彼此关心的问题达成一致，公司层面的风险评估程序过关后，履约保函及安全保证金就可在几天内提交。
2.合同前监理的工作没有得到业主的认可。监理合同签订之前，监理人员入场时间最长的已经有两个月。监理已经依照进场人员、合同约定的单价标准及支付方式提出了19万多元的费用支付申请，因业主的复杂程序拿不到支付款。
3.希望将合同中约定的综合单价加总价限定模式变更为固定总价模式。原人员安排的计划编制，主要是按照监理惯例考虑了监理台前、台后人员的实际情况，如果都按现场派遣人员考核，监理方的财务风险加大。能否考虑根据监理进度的需要对现场派遣人员进行灵活考核，在保持合同总价不变，保证工程监理质量，监理愿意承担一些额外责任的前提下，进场人数由双方协商确定，监理费用按二十个月平均支付。
4.监理合同签订几个月了，但开工日期没有确定，可以预料监理的工期风险很大。希望能够约定服务期超过20个月套用月平均支付标准。原监理合同上也有约定，但支付标准对监理方不公平。
6.经查在《某工程项目监理合同》签订过程中，A公司于200*年6月*日要求B监理人员进入现场，协助设计沟通、相关工程项目招标资料准备工作等，合同签订后，监理就开始履行监理工作。
A公司就B监理公司提出的问题表明了立场：
1.为体现履约的诚意，B监理公司必须给一个履约保函及安全保证金的提交期限。
2.协商解决问题的原则是合同总价不做调整，同时监理工作的质量要符合工程建设的需要，双方要切实保证合同义务的履行。
3.对监理的前期工作进行评估，款项支付要合情合理、有理有据。
4.对监理公司提出的合同变更要求，A公司会慎重评估。
5.对于监理能够承担一些额外的监理责任表示理解与感谢，希望双方能建立沟通的渠道，尽快协商解决目前存在的问题，不要影响施工质量，更重要的是加快推进工程速度。
（四）解决争议的备选方案
8月30日、9月5日合同双方两次就监理合同履行中出现的问题进行了沟通，通过沟通，双方争议的焦点可归纳为以下四点：
1.合同价格是维持采用综合单价加最高限价的模式，还是变更为固定总价模式。
2.考核模式是严格按照合同约定以每月14人的监理人数核算监理费用，还是按照监理惯例进行适当变通，按总价20个月平均分摊核算支付监理费用，监理派遣人数由双方根据监理工作的需要另行商定。
3.监理的入场日期及签订监理合同前的实际工作量如何认定。是应当计入合同总价单独结算，还是应当直接计入合同总价不再另行结算。
4.B监理的财务风险、工期风险及监理责任风险是否存在，是否构成不按时提交履约保函及安全保证金的充分理由。
为妥善解决与B监理公司的争议，A公司各部门进行了分析与沟通。综合各部门的意见及双方争议的焦点，A公司法务人员要求相关部门人员做好以下工作：一是对监理前期工作进行评估，确认B监理公司方应当获得的报酬；二是做好考核方式变化及工期延长的评估（提出预案）。
通过分析，可供选择的五种处理方案如下：
1.在坚持合同总价和监理工作质量不变的前提下，与B监理公司协商并签订补充协议或另立新合同，对监理合同部分条款进行变更（主要是监理派驻人员的合理期间与人员安排根据工程进度由监理安排）。
2.监理合同的条款不予变更，可在考核中灵活掌握。支付给监理的合同总价不变，监理应履行的义务及工作质量不变。
3.通过双方协商一致，中止监理合同的履行。A公司另聘监理单位进场，由于人工单价上涨较大，该方案可能会使监理费用增加很多。
4.通过发律师函的方式协商与其解除监理合同，并适当给监理以补偿。如果与监理的协商不能达到预期目的，A公司将采取果断措施，通过发律师函的方式向对方提出解除监理合同，另行聘用监理单位，并做好应诉的准备工作。
5.敦促B监理公司按照原合同履行义务，不予其进行协商，并严格追究其违约责任。
上述法律意见初期有五个意见，以下博弈模式：
虚拟行动者方案一、方案二、方案三、方案四、方案五，主动行动者方案一（优，优）、方案二（劣，优）、方案三（劣，劣）、方案四（优，劣）、方案五（最优，最劣）
通过优劣比较，显然主动行动者选择最优时，对方最劣，这是不可能被对方接受的，因为对方也会选择最优，通过比较分析，显然只有方案一和方案四可能被双方接受。因此，将方案二、方案三与方案五不予考虑。选择方案一与方案四进行利益分析。
通过分析，简化为二方案博弈模式：
虚拟行动者方案一、方案四，主动行动者方案一（-x，x）、方案四（-x+n，x-n）。
经过几天的协商，司内各部门未能就最终处理方案达成一致意见。项目组、工程部、物资采购部门倾向于方案一，计划控制部倾向于方案二，也同意方案一。财务部不同意与B监理公司协商，主张按方案五。为此，法务人员对相关方案进行了法律风险评估。
由于方案二（在考核中灵活掌握）很难在合同履行中约束双方行为，同时该方案也将加大A公司各职能部门的履职风险。方案三（协商中止合同）可能面临监理方赔偿要求难以满足的风险。方案五（按照原合同严格履行）仅是A公司单方想法，难以从根本上解决纠纷。因此重点对方案一、方案四进行了风险评估。
（五）两种方案存在的法律风险分析
1.方案一存在的法律风险
B监理公司不提交履约保函的动机原本有两点：一是希望A公司提高合同总价款，二是对合同履约考核做出变通。由于A公司满足监理公司提高监理标的额的要求将会产生对其他参与该项目投标而没中标单位的不公，可能引起未中标单位依此向A公司提出索赔，并可能违背招标法的相关条款，招致地方政府的行政处罚。因此，提高合同总价款的要求A公司一直给予回绝。B监理公司在9月5日的商谈中，也放弃了该项要求。
经对工程部8月30日《对B监理公司问题的分析及意见》所提相关事项的认真研究，参照双方达成的监理合同的主要条款及前期双方谈判要点，考虑到监理工作的特殊性和行业特点，法务人员认为工程部的分析比较客观，所提建议中肯。即“考虑在维持合同总价（281万元）不变的情况下，将原合同变更为固定总价合同，按月折算支付（14万元/月，以20个月工期计算）”的方案作为解决纠纷商谈的基础。
该方案可能产生以下法律风险：
（1）由于随着工程进度的推进，监理工作的后期工作较重，这样按月结算就可能形成工程进度没有过半，而监理费用支付过半，后期难以对监理质量进行约束。
（2）由于无论监理工程质量及工程进度如何，都要按20个月的工期进行监理费用的结算，与实际监理派驻人员没有关联。一旦工程中出现停工时，监理方就会按监理合同第十九条的约定要求A公司另行支付监理费用（为正常支付的50%）。同时可能会由于监理派驻现场力量不够，影响监理质量。
（3）由于监理合同的履行是与工程承包合同相关联的，当工程承包合同不能按计划进度推进时，监理就可能以职责依合同履行完毕为由，要求依据监理合同第十六条的约定另行签订协议，重新计算监理费用。由于受利益博弈的驱动，还可能使监理对工期管理的职责弱化。
（4）由于法务人员满足了监理公司的首次要求，不排除监理公司还会有其他的利益要求。同时是否会影响工程部、项目部现场工作人员的工作情绪及双方工作人员的合作诚意。
2.方案四的法律风险
在与B监理公司谈判不果的情况下，A公司有必要通过发律师函的形式单方提出解除监理合同。该行为可能产生以下法律风险：
（1）如果A公司单方提出解除与B监理公司的合同，而B监理公司不同意中止的情况下，可能存在诉讼法律风险，一方面在旧的监理合同没有依法解除前，另行聘用新的监理公司实施监理，存在很大的法律风险；因为双方在监理合同中对合同解除后义务有明确约定（第五十二条、第五十四条、第五十五条及第五十六条），显然这些条款对先提出解除合同方不利。
（2）A公司如单方提出解除合同，监理公司不服，必然要进入复杂的诉讼程序。从诉讼风险角度来分析，由于监理合同不是严格意义上的商务合同，它只是一种委托代理协议，对于A公司来讲诉讼的既得利益有限。这样就可能因诉讼精力的投入使与监理合同相关的被监理的***项目工程的整体进度受到影响，同时还会波及与***项目有关的其他合同的履行，这将是A公司不愿意接受的结果。
（3）从目前掌握的证据来分析，A公司有提出解除合同的理由，但不够充分。在招标文件中明确提出如果中标方在合同签订后十天内不提交履约保函，业主可解除合同。该条款从法理上来讲属附条件的合同生效条款，而双方实际已经开始履行合同，监理方已进驻工地工作达三个月，其没支付的酬金起到了履约保函的作用，A公司完全可以在B监理公司应得的酬金中扣留。只是考核程序上的问题，双方难以达成一致意见，形成支付不能。从监理方实际监理的工作来看，除履约保函、安全风险抵押金没有按期提交外，没有其他实质性违约的地方。
（4）如果A公司通知解除监理协议后，B监理公司不愿意撤离现场，必然形成工程监理不到位的真空状态，根据国家相关法律，***项目工程将因监理不到位而被迫停工。或者A公司另行聘用的监理公司强行进驻现场，必然引起较为激烈的冲突，难免受到地方政府的干预。
（5）如果最后通过司法机关或政府职能部门的干预，双方同意中止监理合同，B公司可能以没有实质违约为由，或者引用监理合同第五十二条、第五十四条、第五十五条及第五十六条，向A公司提出前合同义务劳动报酬和实施监理项目的预期利益及一定的损失赔偿，这样对A公司来讲是得不偿失。
（6）在寻找新的合作伙伴过程中，不排除还会出现类似矛盾。新的监理公司是否会从中要求提高合同价款或其他优惠条件，在确定新的合作伙伴过程中，还要与政府建委等相关部门及招标公司进行沟通，会对以后的工作产生负面影响。
（六）相关法理分析
在法律风险评估中，法务人员针对履约保函与监理合同的关系重点对有关的两个法理问题进行了研究：
第一，主合同与从合同的效力问题。
本监理服务合同涉及履约保函合同与监理服务合同两个合同。监理服务合同为主合同，履约保函合同为从合同。履约保函合同是为了监理服务合同的顺利履行而设立的一种附条件生效的担保合同，与监理服务合同之间形成主合同与从合同的关系。根据相关规定，主合同无效的，从合同自然无效；但是从合同无效或没生效的，主合同并不因此无效。又根据我国《担保法》的规定，履约保函合同属于实践性合同，自履约保函交付时生效，未交付履约保函的，该约定不生效（对双方当事人无约束力）。
第二，合同附条件生效与合同的实质履行问题。
《合同法》第四十五条规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
监理合同虽然明确提交履约保函是合同生效的必要条件，但由于该合同以监理方已开始向A公司提供监理服务为界点，说明该监理合同已实质履约，因此，附条件（提交履约保函）就不是合同生效的充分必要条件了，也就是主合同实际履行后，从合同就不是主合同生效的充要条件了，只能是协商条件，即使被要求提交履约保函的一方不按时提交也不构成实质性违约。也就是说，附条件合同并不一定非要条件成就时就生效，如果合同一方已就主合同的主要义务开始履行，另一方就不能以附条件没有成就而主张主合同没生效，即只要一方能够足以证明主合同生效，就不必等所要求附加的条件来成就合同生效。
最后选择方案一与对方进行谈判，达到继续合作的目的。
（七）法律意见及应对措施
基于与监理合同相关联的项目施工总承包合同开工日期及竣工日期没有确定的日期及B监理公司并没有明确提出中止合同的意向。为避免法律风险，将损失降到最低程度，法务人员建议采用方案一，即完善监理合同的部分条款，力促双方达成和解协议。这一方案的风险小于单方解除合同所形成的法律风险，并且比其他三种方案的可行性强。同时该方案的最大优点就是能够通过修订监理合同的部分条款，降低承包工程开工工期与竣工日期不确定给A公司潜在的合同履行风险。
从预防合同的履约风险角度看，A公司还应从以下几个方面着手，化解潜在的法律风险。
1.完善与B监理公司的监理协议。考虑在维持合同总价（281万元）不变的情况下，对于监理现场人员的进驻以保证监理质量和完成监理任务为前提，双方要根据施工作业进度商定切实可行的现场监理人员派驻方案。对合同支付条款进行修改时，建议由项目部、工程部拿出确保对监理任务考核的量化标准，在补充协议中约定，以此替换原合同以进驻工地监理人数为依据的考核办法。
特别是对于需要监理履行签批义务的应当有时限要求，因监理力量不够超过时限使工程推进受到影响的要监理承担违约责任，并有具体的考核标准。
2.变更监理费用支付比例。考虑到***项目工程的开工日期（以开工许可证为准）及竣工工期难以预计，后期工程推进对现场监理人员的需要加大，建议在监理费用结算时，头10个月以80%计算支付，后10个月以90%计算支付，其余款项按原合同约定支付。或者在合同总额不变的前提下约定以开工期为监理费用的结算起点，监理服务期与工程承包合同约定承包期同步，监理的前期工作根据现场监理人员的实际工作量另行商定。或超过20个月后，监理费用按双方商定的实际派驻人员（*日）核算。
3.做好应诉的预案。监理方可能提出的无理要求，在预料双方难以达成考核协议时，做好应诉的预案。尽早与原投标监理公司进行接洽试探双方合作的意向，并向中心及招标公司进行汇报、沟通。一旦摸清B监理公司没有诚意，就通过谈判正面提出协商解除监理合同，可根据其工作量给予适当的补偿并扣除一定的违约金后要求其离场，或者直接向他们发出终止监理合同的律师函，指出其没有履约的诚意，要求其限期离场，并做好应诉的准备工作。
A公司应尽快对监理前期工作进行评估，双方确认监理应得的报酬。一旦诉诸法律也可作为诉讼成本的计算依据。
4.畅通双方人员沟通渠道，同步考虑施工工期与监理服务期的协调。在工程推进过程中，质量与工期是双刃性问题，A公司应加大现场管理力度，协调好建设、施工与监理三方的关系，确保监理工作出现真空时工程的前期准备工作不受影响。结合承包合同的履行问题，要同步考虑两个合同对工期、进度与人力资源的需要，化解因工期延长带来的法律风险。
（八）争议解决的具体措施
双方通过友好协商，达成了合同变更补充协议。主要就合同的价格条件进行了变更：
第一，规定了监理酬金为合同总价款，不再设定其他约束条件；
第二，重新约定了监理服务期为**个月，并约定从20**年**月**日开始计算，若监理服务期中间出现停工、中止等事项停止监理服务时，停工、中止时间不计入监理服务期，监理服务时间顺延（计算时间准确到日，每月以30日计算），监理人不得要求补偿（赔偿）。若因非委托人原因，出现工程终止，委托人有权解除合同，监理费用按照实际发生的监理服务期结算并支付；若因非委托人原因且非监理人原因出现上述工程终止，委托人将一次性支付给监理人最高不超过合同总额月均额50%的补偿（赔偿）金，监理人不得再提出其他的补偿、赔偿要求；
第三，对监理现场派遣人员进行了约定：在满足履行监理义务条件下，监理人可对派遣计划进行适当调整，但现场派驻人员最低不得少于**人，监理执证人员保证在**%以上。监理人若因现场工作需要减少现场派驻人员时，需经委托人同意，否则，委托人可将剩余服务款项改按监理实际派遣人员工日时进行结算，由此影响工期的由监理人承担相应责任；
第四，重点约定了A公司对B监理的考核要点：委托人可根据工程需要按照附件中的考核要点对工程质量、工程安全、工程费用控制、现场派遣人员的监理质量、旁站记录及出勤情况进行考核，考核结果低于行业认同标准时，委托人可酌情扣减监理服务酬金。该项考核实施后，并不影响委托人依照原监理合同对监理人进行违约行为处罚的权利。
第五，同时约定补充协议签订之日起五个工作日内，监理人按原监理合同要求数额提交履约保函及安全风险保证押金，否则，委托人可单方无条件解除双方达成的原监理合同及补充协议，并视监理人有严重违约行为，要求监理人承担赔偿责任。
补充协议签订后，双方矛盾解决，从合同实际履行情况来看，法务人员的风险评估就问题解决起到了关键作用，后期履行较为顺利。
（九）法务思考
在合同争议发生后，虽然B监理没有主张合同的效力问题，但A公司难以对B监理迟迟提交履约保函的行为实施处罚，也不能做出单方终止合同的决定，主要是考虑到了合同实质履行的问题。否则，A公司就要承担单方解除合同的违约责任，所以只能选择通过协商来均衡合同风险分担问题。但A公司在该案中应从中吸取教训：
1.在合同约定附生效条件没有成就前，A公司不能通知B监理进驻工地，并安排其从事监理工作，否则，构成主合同开始实质履行的现实。正常情况下，A公司应当等到B监理提交履约保函安全保证金后通知其进驻工地，才开始履行合同。
2.合同标的额与分期支付方式的考核问题。该合同在实际履行过程中的一个重要问题就是合同总价款的构成与考核方式挂钩难以均衡的问题。一方面合同约定采用总价封顶的价格模式，同时又规定对监理方的人员派遣进行考核，并以此作为价款结算依据，这样在实际工作中很难操作。
3.应当引起注意的是在合同价格条款设计时，不要将违约条款与价格条款互为联动，这样在实际履行中很难执行，并容易产生争议。价格条款一般是固定的，它是结算的依据，不能将违约条款作为调整价格的条件。违约条款是相对违约程度而设计的对违约方的罚则，可以以价格条款作为计算基数，但不能将违约程度作为对价格条款变更的必然要件。
4.对监理合同的履行应与相关工程合同的履行同步。特别是对于工期较长的工程，要统筹考虑两者合同风险分配的合理性与相关性。（相关法律意见附件略）