规则四十七：转让外资企业股权的预先性约定无需审批也可生效
规则释解
由于外商投资关系到我国经济产业政策、国家安全、外汇管理制度等问题，所以在我国设立和变更外商投资企业都要经过行政审批，而且有关外商投资企业设立和变更的行政审批属于实质性审查，直接决定相应合同的法律效力。外资企业股权转让实践中，很多当事人往往会先签订一份预约合同（母合同），然后再据此签订一系列用于履行预约合同的本合同（子合同）。该预约合同（母合同）和本合同（子合同）是否都需要审批才能生效，成为司法实践中不得不经常面对的一个问题。
我国立法上目前尚无预约合同的明文规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中[1]，首次对预约合同进行了规范，并确立了预约合同的独立性规则。按照该解释，上述预约合同（母合同）和本合同（子合同）是相互独立的，效力互不影响。股权转让预约合同的标的是当事人将来的立约行为，而不是直接的股权转让、股权给付行为，后者也才是外商投资企业审批机关行政审查的对象——法律法规所要约束的应是股权的流转变更，而非当事人订立合同的自由。因此，该预约合同（母合同）无须经过外商投资企业审批机关的批准，只要符合当事人约定的条件即可生效。
规则适用典型案例
宝安集团等与嘉泰集团股权转让纠纷案[2]
中国宝安集团股份有限公司（以下简称宝安集团）、深圳恒安房地产开发有限公司（以下简称恒安地产）、深圳市恒基物业管理有限公司（以下简称恒基物业）、恒丰国际投资有限公司（以下简称恒丰国际）作为转让方与内蒙古嘉泰投资集团有限公司（以下简称嘉泰集团），于2011年4月19日在广东省深圳市签订《股权转让协议》，约定：恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业将持有的宝企公司、酒店公司、物业公司三家公司的100%股权以364216616.72元转让给嘉泰公司及其所属公司。嘉泰公司承诺另代宝企公司、酒店公司、物业公司偿还其对转让方及其关联企业的欠款共计445783383.28元，此约定同时构成本次股权转让的前提条件。
《股权转让协议》第2页第一条约定：“转让方将持有的三家公司的100%股权，以364216616.72元转让给受让方及其所属公司。其中恒丰公司转让宝企公司和酒店公司各75%的股权分别应收136740978.77元和122409500.24元；宝安集团转让所持宝企公司25%的股权应收45580326.26元；恒安地产转让所持酒店公司25%的股权和物业公司10%的股权分别应收40803166.75元和1868264.47元；恒基物业转让所持物业公司90%的股权应收16814380.25元。受让方承诺另代三家公司偿还其对转让方及其关联企业的欠款共计445783383.28元。”同时，该条第三项约定：”受让方同意在签订本协议的5个工作日内，现金支付首期转让款100000000元至转让方指定的收款账户：剩余股权转让款和代付款共计710000000元在股权转让协议生效后，于2011年8月31日前支付给转让方指定的收款账户。”第2页第一条第四项约定：”如果转让协议在2011年7月31日前因为未获得股东大会的审议通过和监管部门的批准而没有生效，则受让方可按协议延迟生效的时间相应顺延款项支付的时间顺延时间由双方另行书面商定；受让方亦有权利主张转让方在5个工作日内退还受让方所付壹亿元（100000000元）及在转让方账户停留期间所产生的利息。”第五项约定：”转让方在收到受让方应支付的全部款项后，应在60个工作日内为受让方办理完三家公司的股权变更手续。”第六项约定：”转让方中的任何一方收到受让方支付的款项均视为受让方对转让方支付的款项或转让方收到受让方支付的款项。”第七项约定：”双方同意收到受让方壹亿元后，尽快安排签署关于三家股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件。”
该协议第5页第五条”违约责任”之第一项约定：”因转让方的原因，使其约定转让的三家公司股权不能合法有效地转让给受让方，受让方有权选择要求转让方继续履行，或要求转让方退还全部款项及该款在转让方账户停留期间所产生的利息。”第二项约定：”如受让方不能按期付清余款，转让方有权解除合同，并从受让方已支付的壹亿元首期转让款中扣除贰仟万元作为违约金，其余款项在5个工作日内退还给受让方。如双方协商继续履行协议，则受让方还须按未付清余额日万分之二点一向转让方支付滞纳金。”
该协议第5页第七条约定：”凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决，如果协商不能解决，本协议各方均可向深圳市有管辖权的人民法院提起诉讼。”
该协议第5～6页第八条第一项约定：”本协议生效需同时满足以下全部条件：1.双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章；2.转让方收到首期转让款壹亿元；3.宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让。”第二项约定：”转让方和受让方原则同意恒丰国际所持有的宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的香港公司。”
嘉泰集团依约按时向宝安集团支付了首期转让款1亿元，宝安集团相应出具了两张各5000万元的收款收据，对此双方均予确认。2011年5月16日，宝安集团召开2011年第二次临时股东大会审议《关于出售上海三家公司股权的议案》，并作出决议同意该议案。2011年5月17日《中国证券报》《证券时报》分别刊登了《宝安集团2011年第二次临时股东大会决议公告》。
2011年10月26日，恒丰国际、宝安集团、恒安地产、恒基物业向嘉泰集团发出《关于解除〈股权转让协议〉的函》，称：按照《股权转让协议》的约定，嘉泰公司须将全部股权转让款及代付款共计8.1亿元于2011年8月31日前支付给宝安集团等四被告指定的收款账户，但嘉泰公司在2011年4月支付首期款1亿元后，再没有继续履行剩余款项的支付义务，经多次协商和沟通，嘉泰公司至今仍未与宝安集团等四被告就该协议所涉及的付款安排达成一致意见。根据该协议第5条第二款约定，宝安集团等四被告提出从即日起解除《股权转让协议》并收取嘉泰公司2000万元的违约金。2011年10月27日宝安集团在巨潮资讯www.cninfo.com.cn网站上刊登了《宝安集团关于解除转让上海三家公司股权协议的公告》（公告编号为2011-055）。2011年11月1日宝安集团向嘉泰集团转账支付了8000万元。
2012年1月18日，嘉泰集团向广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）提起诉讼，请求：1.确认宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际于2011年4月19日与嘉泰集团签订的《股权转让协议》为已成立未生效合同；2.确认宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际于2011年10月26日单方发出《关于解除〈股权转让协议〉的函》通知嘉泰集团解除《股权转让协议》无效；3.判令解除《股权转让协议》，要求宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际返还收取的嘉泰集团2000万元，并支付嘉泰集团首期转让款1亿元的相关利息（暂计至2012年1月20日）共计3682191.8元，合计23682191.8元；4.宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际承担本案的所有诉讼费用。
深圳中院认为，本案的争议焦点为：一、《股权转让协议》是否已经生效。二、宝安集团等四被上诉人是否应返还2000万元并支付相应利息。
对于该案，深圳中院曾作出（2012）深中法涉外初字第4号民事判决，驳回嘉泰集团全部诉讼请求；广东高院曾作出判决：（一）撤销深圳中院（2012）深中法涉外初字第4号民事判决；（二）《股权转让协议》自2012年1月18日起解除；（三）宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际应于本判决发生法律效力之日起十日内嘉泰集团返还2000万元并支付利息。
本案二审宣判后，宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际均不服，共同向最高人民法院申请再审。
最高人民法院审理认为：
本案为涉港股权转让合同纠纷，各方当事人对适用内地法律解决本案争议无异议。
根据四再审申请人申请再审理由，其主要是认为本案《股权转让协议》根据其约定内容无需报有关审批机构批准，而且该协议约定的生效条件已经成就，故终审判决认定协议未生效从而判令其返还2000万元属于认定事实和适用法律不当。
根据《股权转让协议》约定的内容，涉及股权转让的共有三家目标公司，即两家中外合资经营企业宝企公司、酒店公司，一家内资企业物业公司，转让方为本案四再审申请人，受让方为被申请人嘉泰集团以及嘉泰集团所属的香港公司。从协议约定的内容可以看出，首先，本案各方当事人就股权转让事项签订的是一揽子协议，包括了三个目标公司股权的变动；其次，涉案协议约定的受让方并不明确，合资企业外方股权的受让方需要由嘉泰集团在香港另行设立；第三，各方当事人对于需要另行签订具体明确的股权转让协议是应当知晓的，涉案协议中亦包含了这样的内容，上海市商务委员会（涉案中外合资经营企业的审批机构）在协议双方咨询过程中亦作出过明确的答复。因此，涉案协议是本案当事人之间就三家目标股权转让问题达成的框架协议，各个企业股权具体转让的问题需要各方当事人按照框架协议的约定进行操作，包括嘉泰公司需要在香港设立公司以受让目标公司的外方股权以及签订具体的转让合同等等。究其实质，涉案协议属于各方当事人就转让相关企业股权达成的预先约定，这样的预约协议并不需要报经外商投资企业审批机构的批准，二审判决认定涉案协议未经审批而应认定未生效属于法律适用错误。
涉案协议第八条第一项对于该协议生效约定了三个条件，对于前两个条件已经成就各方当事人无异议，而对于第三个条件即“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”中监管部门是否批准了本次转让，各方当事人有争议，嘉泰集团认为该监管部门应为外商投资企业的审批机构，而四再审申请人认为应是股权转让的监管部门即深圳证券交易所。从合同文意看，认定监管部门为深圳证券交易所而非外商投资企业的审批机构更合理，外商投资企业股权转让需要审批是法律规定的，无需当事人约定，况且涉案协议股权转让涉及三家企业，其中的内资企业的股权转让并不需要由审批机构批准，宝安集团股东大会对涉案股权转让的决议已经深圳证券交易所审核后予以公告，可以认定监管部门已经对本案股权转让进行了批准。
综上，涉案协议并不需要外商投资企业审批机构的批准，其约定的生效条件已经成就，嘉泰集团未按照协议约定支付剩余股权转让款构成违约，协议转让方即本案四再审申请人扣除2000万元作为违约金符合协议约定，嘉泰集团的诉讼请求应予驳回。广东高院（2012）粤高法民四终字第114号民事判决适用法律错误，结果不当，应予撤销；深圳中院（2012）深中法涉外初字第4号民事判决适用法律正确，结果适当，应予维持。
2015年4月29日，最高人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民四终字第114号民事判决；二、维持广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外初字第4号民事判决。
[1] 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
[2] 详见：广东省高级人民法院（2012）粤高法民四终字第114号民事判决书、最高人民法院（2015）民提字第21号民事判决书。