规则五十九：外资企业的隐名股东不能签订协议将股权转让给第三人
规则释解
《中华人民共和国外资企业法》第六条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。……”然而，在外资企业成立实践中，当事人为规避法律规定的审批手续，往往约定由国内不实际出资人登记为公司股东，而实际经营活动由国外隐名股东来负责。因这种情形违反了我国法律的强制性规定，故其不得以存在实际投资为由直接行使股东权利，由此签订股权转让协议亦系无效协议，不能产生相应的法律后果。
规则适用典型案例
杨树等诉沈景股权转让纠纷案[1]
2001年2月1日，美国籍公民杨树、上海石头商贸有限公司（以下简称“石头公司”）与沈景签订一份《备忘录》，约定杨树委托石头公司和沈景代为申请组建上海杰英特餐饮有限公司（以下简称“杰英特公司”），公司一切投资、经营管理及盈亏均由杨树负责，石头公司与沈景仅出具名义，不参与公司管理及风险；杨树有权将公司股东变更为他方，石头公司及沈景应负责提供变更手续。3月，石头公司与沈景签订一份《组建公司协议书》，约定沈景出资人民币9万元，石头公司出资人民币1万元，共同投资设立杰英特公司，注册资金人民币10万元。8月10日，浦东新区工商分局依据上述《组建公司协议书》批准杰英特公司设立，企业类型为有限责任公司（国内合资），法定代表人为沈景。杰英特公司设立时10万元注册资金由杨树实际出资，成立后亦实际由杨树经营。
2003年10月10日，杨树、石头公司及第三人程丽共同签订一份《股权转让意向书》，约定杨树将其实际拥有的杰英特公司全部股权中的90%以人民币18万元转让给程丽，另10%以人民币2万元转让给石头公司；股份转让后公司的经营管理、债权债务和盈亏由程丽与石头公司按比例负责；杨树负责督促沈景办理股份出让手续。
2004年2月11日，杨树、石头公司提起诉讼，请求法院判令被告沈景办理出让股份给第三人程丽的工商登记手续。
被告沈景辩称：两原告起诉依据的《备忘录》违反《外资企业法》的规定，应为无效；沈景是公司登记的合法股东，杨树如要转让其股权，应先征求其意见。
一审审法院认为，《备忘录》中确定杨树为实际出资人、经营者和收益人，沈景和石头公司为出资人，不参与经营及收益分配，该安排法律原本并未禁止。由于杨树为外籍人士，其在国内投资，须向国家相关政府部门办理审批手续。现杨树以两个国内主体的名义出资就无须办理外商投资的审批手续，这是一种规避法律的行为，故不应承认《备忘录》的效力。但是，考虑到杨树实际独资设立并经营杰英特公司近三年时间，断然否认杰英特公司的设立效力，会对与杰英特公司发生经济往来的企业和个人产生一连串的后果。现杨树、石头公司、程丽达成一项《股权转让意向书》，石头公司愿意从挂名的出资人转变为真实的股东，程丽愿意购买原在挂名出资人沈景名下的股权，可以认为是杨树与石头公司的一种自力补救行为。另一方面，沈景并未出资和经营，石头公司亦明知这一情况。若沈景继续扮演杰英特公司法定代表人和大股东的角色并不符合实际情况和公司法的精神。沈景既然在《备忘录》上签字同意出借名义，配合杨树完成规避法律的公司登记行为，现亦有义务配合办理相关的股权变更手续。据此，一审法院判决被告沈景在判决生效后30日内将其名下的杰英特公司全部股份办理工商变更登记给程丽。
一审宣判后，沈景不服，提起上诉称，原审判决在认定事实和适用法律方面均有误。第一，原审判决认定《备忘录》因规避法律规定而不具有效力，但又认定以《备忘录》为基础的《股权转让意向书》有效。第二，由于杨树是实际出资人，沈景和石头公司是名义出资人，故公司性质实际为杨树的个人独资。原审判决认定该安排不受法律禁止，不符合公司法关于有限责任公司股东应为两人以上的规定，认定有误。第三，《备忘录》约定沈景不承担经营风险，但该约定仅对内有效，因为沈景在工商登记中为法定代表人和投资股东，对外应承担相应责任。第四，因《备忘录》无效，应当认定沈景为合法股东，其与实际投资人间是债权债务关系，而不应判决沈景将股份转让给他人。第五，原审判决根据《股权转让意向书》认定石头公司从挂名股东转变为真实股东，以及程丽受让股权是一个真实出资人，该认定没有任何依据。第六，杨树如要转让其股权，应当先征求原股东和法定代表人的意见。现场并未这样做，其目的是为了继续控制公司。故上诉人沈景要求撤销原判，改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求。
二审法院认为，杨树系外籍人士，其在我国境内投资，应当遵守我国关于外商投资的法律规定。《外资企业法》第六条规定：“设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。……”根据此项规定，杨树欲在上海投资餐饮业，应依照法律规定办理相关的审批手续。然而，杨树与沈景、石头公司签订《备忘录》，约定由杨树出资，以沈景及石头公司的名义申请成立杰英特公司，公司的一切费用及经营管理均由杨树负责。故杰英特公司虽注册登记为国内合资的有限责任公司，但依据上述约定，杨树为公司的实质股东，沈景及石头公司仅为名义股东。也就是说，杨树以隐名投资的方式实际经营杰英特公司，并以沈景及石头公司作为名义股东注册登记的方式，规避了外资企业必须经政府部门审批的法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，二审法院认为，杨树以隐名投资的方式，规避法律规定的外资审批手续，违反了外资企业法的强制性规定，应属无效。原审判决不承认《备忘录》的效力，并无不当。两被上诉人认为，《备忘录》系三方当事人真实意思表示，故而有效的观点不成立，本院不予采纳。
在《备忘录》无效的情况下，杨树可以选择从隐名股东变更为显名的真正股东，或是退出杰英特公司。由于目前餐饮业并非我国禁止或者限制设立外资企业的行业，故杨树以其自己的名义投资餐饮业的主体资格并不违反有关规定。如果杨树愿意继续投资经营杰英特公司，可以向有关政府部门补办审批手续，变更杰英特公司的企业性质。在杨树成为登记的真正股东后，可以合法地行使相应的股东权利，包括对其股份的转让权。相反，如果杨树不愿继续投资，可以退出杰英特公司，并根据公司的实际经营情况收回相应的投资款。杨树选择与石头公司、程丽签订《股权转让意向书》退出杰英特公司，约定将其拥有的全部股权中的10%转让给石头公司，其余90%转让给第三人程丽。股份转让成功后，石头公司和程丽成为杰英特公司的真正股东，原名义股东沈景退出公司。上述股权转让的基础是杨树实际拥有杰英特公司的全部股权，并依据《备忘录》的约定，享有处分其股权的权利。对此法院认为，虽然杰英特公司的注册资金实际由杨树出资，但在未办理外资审批手续的情况下，作为外籍人士，杨树的投资系违反法律程序性规定的行为，其与沈景、石头公司签订的《备忘录》是规避法律规定的无效协议，杨树不能依据无效协议而直接享有杰英特公司真实股东的相关权利。沈景以《备忘录》无效为由，要求驳回杨树及石头公司原审诉请的上诉请求，予以支持。故判决撤销原判，改判对杨树、石头公司的诉讼请求不予支持。
[1] 案例来源：奚晓明主编：《股权转让纠纷》，法律出版社2015年版，第189～192页。