规则六十五：只有代替偿还债务的承诺不构成债务的转移
规则释解
债务的转移是指债务人经债权人同意后，将自己的合同义务转移给第三人承担，而债务人自己退出与债权人之间的合同关系。债务加入，又称并存
的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，未经债权人明确表示同意的代替偿还承诺只能构成债务的加入，而不能构成债务的转移。
规则适用典型案例
中实投资公司等与北京隆瑞投资发展公司等股权转让纠纷案[1]
北京京华都房地产开发有限公司（以下简称京华都公司）的股东为北京隆瑞投资发展有限公司（以下简称隆瑞公司）（持股40%）、北京市华都建筑总公司第一建筑公司（以下简称华都一建，持股60%）。2003年4月25日，华都一建、隆瑞公司与中实投资有限责任公司（以下简称中实公司）、杭州欣融金属材料有限公司（以下简称欣融公司）共同签订《转让合同书》，约定：（1）京华都公司的全部股权转让价格为1000万元，由中实公司受让华都一建所持的全部股权，转让价格为600万元；中实公司受让隆瑞公司持有的京华都公司10%股权，转让价格为100万元；欣融公司受让隆瑞公司持有的京华都公司另外的30%股权，转让价格为300万元。协议签订后3日内，上述款项应支付完毕。（2）中实公司、欣融公司同意就该项目向华都一建和隆瑞公司作出补偿，项目补偿款为2120万元。中实公司与欣融公司在支付全部股权转让款的同时，将项目补偿款1000万元支付给华都一建和隆瑞公司。项目补偿款尾款1120万元，中实公司、欣融公司应在2003年7月31日前华都一建和隆瑞公司完成京华都公司所属的亮甲店拆迁项目后5个工作日内，一次性支付给华都一建和隆瑞公司。若到期未能支付或未能足额支付股权转让款和项目补偿款，视为违约，每迟延一天需向守约方支付应付未付金额的万分之五的罚金。若延期支付超过一个月，则罚金加倍。
同日，华都一建通知中实公司、欣融公司将应支付自己的股权转让款及项目补偿款支付给隆瑞公司，向隆瑞公司的支付视为向自己履行付款义务。
2003年5月至6月，中实公司、欣融公司及京华都公司先后支付隆瑞股权转让款和项目补偿款共计2000万元。中实公司和欣融公司的股权变更登记也于同期完成。
2003年12月，京华都公司与隆瑞公司签订了《合作意向书》，约定：（1）中实公司、欣融公司应支付的剩余项目补偿款为1120万元，京华都公司和隆瑞公司均同意由京华都公司代替中实公司和欣融公司向隆瑞公司清偿该款项。（2）由于项目拆迁事宜未完成不是由隆瑞公司原因造成的，因此，中实公司、欣融公司本应于2003年7月31日向隆瑞公司支付上述剩余部分的项目补偿款共计1120万元。中实公司、欣融公司因存在一定的资金困难，尚未支付该剩余项目补偿款，对此，隆瑞公司予以谅解。京华都公司在拆迁项目工作完成（以该项目建设用地范围内房屋全部腾空为准）5个工作日内应支付该款项，如果在该拆迁工作完成前，京华都公司就取得了该项目《建筑施工许可证》，则京华都公司应当在《建筑施工许可证》取得后的5个工作日内支付上述款项。（3）如果京华都公司未按约定及时足额支付1120万元，隆瑞公司有权取得并拥有《转让合同书》所述的该项目部分土地使用权、开发权等全部权益。2008年4月，京华都公司取得项目建筑工程施工许可证。
2004年4月，中实公司将其持有的70%京华都公司股权全部转让给嘉成企业发展有限公司（以下简称嘉成公司）。2005年6月28日，隆瑞公司向中实公司和欣融公司送达催款函，催促二公司尽快支付尚欠的项目补偿款尾款1120万元。2007年6月20日，隆瑞公司向中实公司和欣融公司送达催款函，再次催促二公司尽快支付尚欠的项目补偿款尾款1120万元。2006年2月，欣融公司将其持有的30%京华都股权转让给万马公司。2007年6月，嘉成公司将持有的京华都公司70%股权转让予北京世纪正源房地产开发有限公司（以下简称世纪正源公司）。
2008年3月3日，嘉成公司与隆瑞公司签订《协议书》，约定：（1）隆瑞公司承认，经由2003年12月其与京华都公司之间签订的《合作意向书》，前述项目补偿款的支付义务已经转由京华都公司承担。因此，当《合作意向书》所确定的付款条件已经具备时，隆瑞公司应当首先向京华都公司进行追索。（2）嘉成公司应当积极协调京华都公司及其新股东世纪正源公司在该协议签订之日起90日内向隆瑞公司书面重新确认前述欠款1120万元的事实。如果京华都公司及世纪正源公司未按前述规定的时间作出书面的债权确认文件，则在《合作意向书》所确定的付款条件已成就后，隆瑞公司有权并应以京华都公司为被告向法院提起诉讼，请求法院判决京华都公司履行支付义务。
后京华都公司、中实公司、欣融公司一直未支付前述1120万元的款项，隆瑞公司提起诉讼，要求该三公司及嘉实公司支付该款项。
一审法院审理认为，华都一建、隆瑞公司与中实公司、欣融公司签订的《转让合同书》，隆瑞公司与京华都公司签订的《合作意向书》均是各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。京华都公司在《合作意向书》中同意代替中实公司、欣融公司支付项目补偿款尾款1120万元的意思表示，构成对中实公司、欣融公司同隆瑞公司间债务关系的加入，京华都公司承担义务的范围应以承诺代替支付的1120万元项目补偿款尾款为限。隆瑞公司要求京华都公司承担逾期罚金的主张超出了《合作意向书》约定的内容，故该院不予支持。京华都公司作出的代替中实公司、欣融公司支付项目补偿款尾款承诺，不发生免除中实公司、欣融公司继续履行支付项目补偿款尾款义务的效果，故中实公司、欣融公司主张应由京华都公司承担项目补偿款1120万元，中实公司和欣融公司不应负担任何义务的抗辩不能成立，该院不予支持。根据《转让合同书》和《合作意向书》的约定，中实公司和欣融公司应于2003年7月31日支付项目补偿款，其拖欠至今，构成违约，故应当按转让合同的约定承担违约责任。隆瑞公司要求中实公司、欣融公司支付项目补偿款尾款并按合同约定支付自2003年7月至2008年7月16日期间的罚金（即违约金）的请求成立，该院予以支持。由于京华都公司负有支付1120万元项目补偿款尾款的义务，则根据《协议书》的约定，嘉成公司无须承担项目补偿款尾款的支付义务。
基于上述，一审判决：一、中实公司、欣融公司和京华都公司于判决生效后十日内共同向隆瑞公司支付项目补偿款人民币1120万元；二、中实公司和欣融公司于判决生效后十日内共同向隆瑞公司支付违约金人民币1013.6万元；三、驳回隆瑞公司的其他诉讼请求。(https://www.daowen.com)
一审宣判后，中实公司、欣融公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院认为：
本案所涉的《合作意向书》中并没有债权人隆瑞公司明确地免除原债务人中实公司与欣融公司责任的表述，隆瑞公司其后向中实公司与欣融公司发出催款函的行为也表明隆瑞公司并未放弃对中实公司与欣融公司的债权。因此，一审法院认定京华都公司与隆瑞公司签订《合作意向书》是债务加入并无不当。对于债务加入，债权人和后加入的债务人可以对原债务承担的范围及方式另行约定，该约定只在债权人及后加入的债务人之间发生法律效力。本案后加入的债务人京华都公司未按约定偿还债务，欣融公司、中实公司仍应依照《转让合同书》的约定，承担相应的违约责任。欣融公司、中实公司关于违约金应当从京华都公司取得《建筑工程施工许可证》之后5日开始计算的上诉请求，无事实及法律支持，该院不予采信。
《合作意向书》明确约定，京华都公司在项目《建筑施工许可证》取得后的5个工作日内支付1120万元的项目补偿款。京华都公司在2008年4月取得项目《建筑工程施工许可证》，隆瑞公司起诉京华都公司并未超过诉讼时效期间。《协议书》约定，仅在京华都公司根据《合作意向书》对隆瑞公司不负有支付义务的前提下，嘉成公司才负有偿还的义务。现一审法院已判决认定京华都公司承担偿还责任，嘉成公司理应免除付款义务。
基于上述，北京市高级人民法院判决：驳回了中实公司、欣融公司和京华都公司的上诉，维持原判。
中实公司、欣融公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，理由主要是：
1.《合作意向书》性质上属于债务转让协议而非由第三人向债权人履行债务的协议，法院适用法律错误。京华都公司既然受让了1120万元债务，因此逾期不履行而产生的违约金当然属于法律上的从债务，依法也应由其承担。其一，该意向书中京华都公司同意代替中实公司、欣融公司向隆瑞公司清偿项目补偿款，其中“代替”一词意味着法律地位的承接，也就是京华都公司取代中实公司和欣融公司的债务人的法律地位，属债务转让。其二，《合作意向书》直接约定了京华都公司不履行清偿1120万元款项时对隆瑞公司的违约责任，而非约定由中实公司和欣融公司承担违约责任。这可以说明京华都公司向隆瑞公司偿债不是第三人代为履行，而是直接承担债务。其三，嘉成公司在转让京华都公司股权时将京华都公司的此项付款义务作为京华都公司受让的债务对待而非作为债务加入对待，京华都公司单独偿还债务恰恰是嘉成公司（京华都的原股东）和世纪正源公司（京华都的新股东）在确定股权转让对价时的特定安排。2.《合作意向书》约定，在签署该意向书后京华都公司应尽快支付项目补偿款，最迟支付时间为《转让合同书》中所述该项目拆迁工作完成后的5个工作日内，如果在该项目拆迁工作完成前，京华都公司就取得了该项目《建筑施工许可证》，则京华都公司应当在该项目《建筑施工许可证》取得后的5个工作日内支付上述剩余部分的项目补偿款。法院已查明，2008年4月京华都公司取得上述施工许可证，且此时仍未完成拆迁工作。因此，即使中实公司、欣融公司应当承担该债务，其违约金也应自2008年4月京华都公司取得建筑工程施工许可证时开始计算，原审法院恢复至2003年7月31日起计算违约金是错误的。
最高法院审查认为：
《合作意向书》虽约定京华都公司代替中实公司、欣融公司向隆瑞公司清偿1120万元的债务，但“代替”一词不能说明中实公司、欣融公司将该1120万元的债务转移给了京华都公司。债务转移需要债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其是在该意向书签订后，隆瑞公司在2005年6月28日、2007年6月20日先后两次向中实公司、欣融公司送达催款函，要求中实公司、欣融公司支付尚欠的1120万元款项，更进一步说明隆瑞公司并不认可该1120万元的债务已经转移给京华都公司。京华都公司与隆瑞公司约定的违约责任虽不同于中实公司、欣融公司的违约责任，但这是京华都公司的自由意思表示，不能说明中实公司、欣融公司退出了对隆瑞公司的债的关系。故仅凭《合作意向书》中的上述内容，不足以证明隆瑞公司同意中实公司、欣融公司将债务转移给了京华都公司。嘉成公司在转让所持的京华都公司股权时如何对待京华都公司对该1120万元债务的责任性质，与中实公司、欣融公司是否将该1120万元债务转移给京华都公司无关。故原审判决认定京华都公司对清偿该1120万元款项构成债的加入，中实公司、欣融公司应与京华都公司共同向隆瑞公司偿还该1120万元，并无不当。
《转让合同书》约定中实公司、欣融公司应于2003年7月31日向隆瑞公司支付1120万元的项目补偿款，中实公司、欣融公司没有在该日向隆瑞公司支付上述款项，属违反合同约定，应当依该合同书向隆瑞公司承担违约责任。2008年4月是《合作意向书》约定的京华都公司向隆瑞公司支付该1120万元款项的时间，不是中实公司、欣融公司向隆瑞公司承担违约责任的起算日，中实公司、欣融公司主张违约金应从2008年4月起计算，与事实不符。原审判决中实公司、欣融公司的违约责任从2003年7月31日起计算，并无错误。
基于上述，最高人民法院裁定：驳回中实公司、欣融公司的再审申请。
[1] 案例来源：《商事审判指导》2010年第2辑。