实际占用建设用地使用权但未办理过户登记的债权人，可否向破产管理人主张取回权？
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两方当事人共同开发建设项目，一方通过出让方式取得地块建设用地使用权，另一方实际占用、建设项目，双方虽签订建设用地使用权转让合同，但尚未办理建设用地使用权变更登记时，登记的一方进入破产清算程序。此时另一方当事人为继续开发建设项目，须取得该地块建设用地使用权，避免该使用权被收回或转让给其他债权人，那么该当事人能否行使取回权，从破产管理人处取回建设用地使用权呢？
裁判要旨
债务人虽有向债权人转让建设用地使用权，但在达成协议并已实际履行、办理建设用地使用权变更登记前，债务人进入破产程序的，即使债权人已实际占用该建设用地使用权，也不能向债务人的破产管理人主张取回权。
案情简介
一、中油管道公司从某市国土资源局通过出让方式取得涉案地块的建设用地使用权用于建设加油站，并办理了建设用地使用权登记。
二、中油管道公司与湘潭公司签订《合作开发意向书》，约定湘潭公司委托中油管道公司代征代建加油站项目，并在约定时间内将所有相关手续证照变更至中国石油某公司名下。
三、中油管道公司与中国石油某公司就加油站项目签订了《加油站开发建设合同》，中国石油某公司陆续取得相关手续证照，并实际占用了加油站及涉案地块。
四、中油管道公司向中国石油某公司出具了函件，称其同意将涉案地块转让给中国石油某公司建设，但此后一直未办理过户登记手续。
五、此后，中油管道公司被法院裁定受理其破产清算申请。中国石油某公司起诉请求法院判决确认涉案地块建设用地使用权归属于中国石油某公司，并由中油管道公司办理过户登记手续。
六、本案经长沙中院一审、湖南高院二审，两审法院均驳回了中国石油某公司的诉讼请求。
裁判要点及思路
本案的争议焦点是，实际占用建设用地但未办理建设用地使用权变更登记的债权人能否向债务人的破产管理人主张取回权？
本案两审法院均认为中国石油某公司对涉案土地不享有取回权。具体理由如下：
首先，虽然中油管道公司向中国石油某公司出具了函件，称同意将涉案土地的建设用地使用权转让给中国石油某公司，并拟与中国石油某公司共同开发建设项目，届时一并办好土地过户手续，但该函件只表明了中油管道公司有意将涉案土地使用权转让给中国石油某公司，而不能证明双方就涉案土地的转让达成了协议并已实际履行完毕。
其次，直至法院裁定中油管道公司破产时，中国石油某公司仍未就诉争土地的权属提出过异议，也未曾要求中油管道公司对诉争土地的权属进行变更。因此，中国石油某公司主张对涉案土地享有建设用地使用权没有事实根据。
最后，依据《物权法》第一百三十九条、第一百四十五条的规定，建设用地使用权自登记时设立，转让建设用地使用权时应当办理变更登记。本案中，涉案土地的建设用地使用权由中油管道公司依法取得，且登记在中油管道公司名下，双方对此并无异议，涉案土地的建设用地使用权归属于中油管道公司，中国石油某公司认为其对涉案土地享有建设用地使用权没有法律依据。
综上所述，一般取回权的发生依据是因物权关系而非债权关系，只有所有权或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。本案中，中国石油某公司对诉争土地不享有建设用地使用权，因此其对涉案土地的建设用地使用权享有一般取回权的主张不能成立。
实务经验总结(https://www.daowen.com)
对合作开发建设项目中受托进行实际建设的一方而言，应当取得包括但不限于经营许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、排放污染物许可证等证照，特别是还应取得建设所需地块的建设用地使用权，即时与委托方办理建设用地使用权变更登记，确保即时委托方出现破产清算等情形，受托方依然能行使取回权，享有建设用地使用权，避免影响开发建设。
对管理人而言，为阻止债权人行使取回权，影响债务人的破产财产范围，可主张债务人对涉案地块享有建设用地使用权，且为登记的权利人，该权利并未转让给债权人。
相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
《中华人民共和国民法典》
第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第三百四十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。
第三百五十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
案件来源
中国石油天然气股份有限公司某分公司与某中油管道燃气有限公司、陈某斌一般取回权纠纷二审民事判决书【湖南省高级人民法院（2017）湘民终365号】
本案链接
湖南省高级人民法院认为：
本案争议的焦点是：中国石油某公司主张对诉争土地的土地使用权享有一般取回权的上诉主张是否成立。中国石油某公司认为诉争土地符合《企业破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形，该公司可以依此规定行使取回权。本院认为该主张不能成立。一般而言，一般取回权的发生依据是因物权关系而非债权关系，只有所有权或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。本案中，中国石油某公司对涉案土地是否享有一般取回权，关键是看其对诉争土地是否享有物权。一方面，现有证据不能证明中国石油某公司对诉争土地享有物权。中油管道公司于2013年1月23日向中国石油某公司出具《关于同意转让韶山市某加气站土地的函》，称同意将诉争土地转让给中国石油某公司，另按照中国石油某公司相关文件要求，拟与中国石油某公司共同开发建设韶山市某加气站项目，届时一并办好土地过户手续。此函虽表明了中油管道公司有意向将诉争土地转让给中国石油某公司，但该函不能证明双方就诉争土地的转让达成了协议并已实际履行完毕。且根据现有证据，直至一审法院于2014年6月3日裁定中油管道公司破产时，中国石油某公司仍未就诉争土地的权属提出过异议，也未曾要求中油管道公司对诉争土地的权属进行变更。因此，中国石油某公司主张对诉争土地享有物权没有事实依据。另一方面，《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，物权的变动以登记为原则，未经登记，不发生物权变动的法律后果。本案中，诉争土地系中油管道公司依法取得，且登记在中油管道公司名下，双方对此并无异议。根据物权的登记公示原则，诉争土地属于中油管道公司。中国石油某公司认为其对诉争土地享有物权没有法律依据。故其上诉请求对诉争土地享有一般取回权不能成立。
延伸阅读
裁判规则一：债务人以建设用地使用权向债权人抵押，未办理抵押权登记的，债权人不享有抵押权，在债务人破产时无权主张取回权。
案例一：郭某亮、河南省师某校用设备有限公司管理人一般取回权纠纷二审民事判决书【河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终1341号】认为：以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，郭某亮与师某公司于2011年1月26日签订《借款担保协议》，该协议约定师某公司到期不能清偿郭某亮现金及利息时，担保房产所有权归郭某亮所有。协议签订后，双方未对担保物办理抵押登记。郭某亮与师某公司签订的《借款担保协议》内容违反法律的禁止性规定，不产生物权变动的法律效果，且双方未办理抵押权登记，该抵押权未设立，郭某亮对约定房产不享有取回权。
裁判规则二：债务人破产前从债权人处取得的建设用地使用权及房地产项目若已登记在债务人名下，即使债务人未支付全部转让款，在债务人破产时也应认定为破产财产，债权人不享有取回权。
案例二：范某红与泸州纳溪区永某房地产开发有限公司破产管理人一般取回权纠纷一审民事判决书【泸州市纳溪区人民法院（2016）川0503民初509号】认为：取回权，是指对破产管理人占有的实体上并不属于破产人的财产，财产的权利人有权不依破产程序而直接取回其财产。取回权纠纷是取回权人行使取回权时与破产管理人对标的物的物权归属发生争议时产生的纠纷，从取回权的特征上看，其主要表现为如下四个方面：（1）取回权是针对特定物的返还请求权。（2）取回权是以物权为基础的请求权。（3）取回权是在破产清算程序中行使的特别的请求权，并以破产管理人为其义务人。（4）取回权标的物在被取回之前视为破产财产，由破产管理人管理支配。本案中，原告范某红主张在永某公司进入破产程序后，原告能够向破产管理人行使取回权，即主张对涉案的四宗土地及相应的房地产开发建设项目的全部财产权利归原告享有的诉讼请求，必须同时满足以下两个条件：一、原告必须有充分的证据证明涉案的四宗土地及相应的房地产开发建设项目均系由其个人全额投资；二、按照《物权法》和最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题解释的相关规定，涉案的四宗土地及相应的房地产开发建设项目依法不应认定为破产申请人永某公司的财产。针对第一个问题，根据原告提供的在案证据显示，涉案的四宗土地及相应的房地产开发项目全部投资约1535万元……诉讼中，原告提供的证据不能证明前述投资1535万元（含土地拍卖价款及房地产项目的其他投入）系其全部出资，且仅就土地拍卖价款而言，原告也不能证明全部竞买土地的资金系由其投入……因此，仅从举证责任方面而言，原告没有充足的证据证明涉案的四宗土地和三个项目系由其全部投资。针对第二个问题，根据《破产法司法解释（二）》第三条中有关“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”及《企业破产案件规定》第六十七条有关“企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产”的规定，本案已经登记在永某公司名下，包括已经设置抵押担保的涉案土地均应认定为永某公司的财产，以永某公司名义开发的房地产项目也应依法认定为债务人永某公司的财产。综上，原告范某红起诉主张涉案的四宗土地及相应的房地产开发建设项目的全部财产权利归其享有的诉讼请求无事实依据和法律依据，其诉讼主张依法不能成立，本院不予支持。