开发商破产后，房屋买受人能否以已支付全款为由，请求取回尚未变更登记的房屋？
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疫情之下，开发商因资金断裂，被宣告破产的情况屡见不鲜。对于购房者而言，在其已交付全部房款，甚至已占有房屋，但尚未办理房屋产权变更登记的情况下，该房屋属于购房者所有，还是属于开发商所有，应否纳入破产财产？
裁判要旨
房屋出卖人破产后，即使买受人已支付全款并占有房屋，只要房屋未变更登记至买受人名下，仍属于出卖人的破产财产，买受人无权取回。
案情简介
一、2006年6月11日，王某群与凯某公司签订《商品房买卖合同》，约定预售位于某广场商街B35号商品房。用途为商住。王某群通过银行按揭的方式支付了全款。合同第十一条“交接”中约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面告知买受人办理交付手续，双方进行验收交接。
二、同日，王某群与发某公司签订《某广场商街商铺租赁合同》，将前述商铺租赁给发某公司，租赁期限自2007年7月1日起至2010年6月30日止。由凯某公司为发某公司的租金提供担保。合同期内发某公司已经按约支付王某群租金。
三、后凯某公司的债权人向桐乡市人民法院申请凯某公司破产，桐乡市人民法院于2013年7月11日裁定凯某公司破产。
四、2015年，王某群向桐乡市法院起诉，请求确认某广场商街B35商品号房不属于凯某公司的破产财产，应由其本人取回该商品房并办理预告登记。桐乡市法院案涉商品房不具备交付条件，王某群尚未取得该商品房为由，驳回了王某群的诉讼请求。
五、王某群不服一审判决，向嘉兴中院提起上诉，嘉兴中院维持原判。
六、王某群仍不服，向浙江高院申请再审，浙江高院以王某群未实际取得案涉房屋所有权，不符合行使取回权的条件为由，驳回了王某群的再审申请。
裁判要点及思路
本案中，案涉商品房并未竣工验收，实际不具备交付使用的条件，王某群与凯某公司之间自然也未办理房屋过户登记。虽然王某群与凯某公司签订的合同名称为《商品房买卖合同》，其内容实际为商品房预售。合同第十一条“交接”中明确约定，商品房达到交付使用条件后，双方才进行验收交接。由于案涉房屋所在商业广场项目一直未竣工验收，王某群未实际取得该房屋所有权。
虽然王某群主张其在购买某广场商街B35号商品房时已支付全款，并将房屋出租给发某公司，相当于已经占有房屋，但房屋作为不动产，其权利公示的方式为登记而非占有，王某群应提供房屋产权证书予以证明其已取得某广场商街B35号商品房。故此，三级法院均认为，《企业破产法》第三十八条规定的取回权行使的前提条件是，取回权人系财产的权利人。由于当事人未对涉案商铺进行所有权变更登记，王某群无法取得涉案商铺的所有权，不具备通过管理人从凯某公司处取回商铺的前提条件，其取回权主张不能成立。故驳回了王某群的诉讼请求。
实务经验总结
1.对于购房者而言，占有房屋并不等同于取得房屋所有权，购买房屋支付房款后，应尽快办理房屋产权变更登记，才算最终取得该房屋的所有权。
2.与执行异议和执行异议之诉中优先保护购房人的权利不同，破产程序中，并未设定例外规定优先保护购房人的权利，而是严格依据《民法典》规定的不动产变更以登记作为生效要件的规定，以购房人是否登记为所有权人作为判断房屋是否纳入破产财产，用于清偿破产债权的依据。
3.在建设部门进行的备案登记并不等同于预告登记，不具有物权效力。本案中，王某群主张其已向某市建设局就案涉房屋进行备案登记，从未主张其已取得案涉房屋，未获法院支持。我们建议购房人在房屋尚不具备登记条件时，可先向房管部门进行预告登记，加强对房屋的物权效力，待能进行不动产登记时即刻办理不动产登记。
相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日生效）
第二百零九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
《中华人民共和国物权法》（2021年1月1日废止）
第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。(https://www.daowen.com)
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号）
第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第七十一条 下列财产不属于破产财产：
（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；
（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（九）破产企业工会所有的财产。
案件来源
王某群与浙江凯某万豪置业有限公司取回权纠纷申诉、申请民事裁定书【（2017）浙民申1366号】
本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院经审查认为，本案主要争议焦点是王某群是否可以取回涉案商铺。根据《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。因此，通过管理人取回财产的前提是取回权人系该财产的权利人。因本案取回权争议的标的系不动产，根据《物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，产生不动产物权变动的法律后果必须以依法登记为公示方式。因此，在当事人未对涉案商铺进行所有权变更登记的情况下，王某群无法取得涉案商铺的所有权，不具备通过管理人从凯某公司处取回商铺的前提条件，其取回权主张不能成立。但其可以就该《商品房买卖合同》支付的款项，根据《物权法》《合同法》《企业破产法》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）[1]等法律规范，在破产程序中主张相应的民事权利。原审判决以交付作为判定不动产物权变动的公示方式虽有不妥，但实体处理并无不当。针对王某群关于债权人会议将其列为合同债权人不当的主张，原审判决认为不属本案审理范围符合法律规定。
延伸阅读
我们在检索中发现，部分法院存在相反的裁判观点，即认为根据最高人民法院《企业破产案件规定》第七十一条第五项之规定，只要购房协议有效且购房人已支付全款，对房屋享有取回权。
案例一：湖南省高级人民法院审理的蒋某物、益阳天某房地产投资开发有限公司商品房预售合同纠纷再审民事判决书【（2018）湘民再401号】认为，本案申请人蒋某物2010年7月16日即与天某房地产公司签订了《商品房预（销）售合同》，全额支付了购房款，并依照规定程序在某市房地产管理局完成了备案登记和预售合同预告登记手续。一审法院2012年10月16日裁定天某房地产公司进入破产还债程序至2013年2月28日召开第一次债权人会议时，《破产法司法解释（二）》尚未颁布施行（2013年9月16日起施行）。因此，《企业破产法》和2002年9月1日起施行的《企业破产案件规定》是认定债务人天某房地产公司破产财产的法律依据。根据《企业破产案件规定》第七十一条第五项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物，不属于破产财产。《企业破产案件规定》为现行有效的司法解释。本案蒋某物向天某房地产公司购买的涉案房屋，栋号、房号、户型、面积、朝向均已确定，且在房管部门办理了备案预告登记，完全支付了对价。预告登记是为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，对后发不动产物权处分行为具有排他效力，且纳入预告登记的债权具备一定的物权效力。因此，蒋某物购买的涉案房屋应当认定为特定物。故根据《企业破产案件规定》第七十一条第五项的规定，涉案房屋不应列入天某房地产公司的破产财产范围。
《企业破产法》第十八条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，蒋某物已经支付了诉争房屋的全部价款，故对于涉案商品房预售合同，天某房地产公司破产管理人并无解除权。在蒋某物主张继续履行《商品房预（销）售合同》的情况下，天某房地产公司亦没有举证证明存在《合同法》第九十四条以及第一百一十条所称的不能履行或不适于继续履行的情形，故天某房地产公司及破产管理人金某资产管理公司应当继续履行涉案《商品房买卖合同》，协助蒋某物办理诉争房屋所有权变更登记，并将诉争房屋交付给蒋某物。
案例二：甘肃省高级人民法院审理的某计算机公司破产管理人与甘肃博某电子控制技术有限责任公司一般取回权纠纷一案二审民事判决书【（2012）甘民二终字第167号】认为，关于博某公司是否享有取回权。根据某计算机公司破产管理人委托甘肃泰某会计师事务有限公司作出的《甘泰专审字（2010）第021号委托审计鉴定报告》以及其在一审庭审中的陈述意见，能够证实博某公司已按照《房产转让协议》的约定向格某用公司支付了房屋转让款218000元。破产程序中取回权一般由财产所有人行使，但也有例外情形。依照最高人民法院《企业破产案件规定》第七十一条第五项之规定：“下列财产不属于破产财产：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”据此，博某公司基于合法有效的《房产转让协议》以及已付款的基础事实，其所受让的兰州市城关区南昌路12号电脑大厦五楼（东段南侧8号轴以东至外墙6个开间，北侧7号轴至8号轴中间隔墙以东至外墙5个开间）共11间房屋不属于破产财产，博某公司对该房屋享有取回权，计算机公司应当按照承诺协助博某公司办理有关过户手续。有关土地使用权问题，应依法办理有关审批等手续。某计算机公司破产管理人上诉认为博某公司不能行使取回权的理由不能成立。