转包人破产后，管理人能否要求实际施工人返还发包人支付的工程款？
阅读提示
通常情况下，工程存在转包的，由转包人向实际施工人支付工程款。但《建设工程司法解释一》第四十三条（原第二十六条）规定，在存在违法转包的情形下，实际施工人可直接向发包人主张工程款。此种情况下，如实际施工人是借用转包人的账户收取工程款，转包人破产的，管理人是否有权要求实际施工人返还已通过转包人账户收取的工程款？
裁判要旨
承包人将承包的建设工程非法转包后，承包人破产的，发包人直接支付给实际施工人的工程款不属于承包人的破产财产，承包人的管理人无权要求实际施工人返还。
案情简介
一、2009年8月10日、2010年7月14日，艾某电器公司代集某公司与绿某公司分别签订联合经营协议书、合作经营协议书，约定绿某公司向艾某电器公司有偿提供经营或施工需要的相关资质、资料；艾某电器公司按照总包合同2%向绿某公司交纳管理费。
二、2012年起，绿某公司先后与某供电公司签订工程施工合同，约定由绿某公司承包某供电公司10个项目供配电工程的施工。另外，某供电公司还将某城市广场WH等基站土建工程、江苏省电力建设某工程公司构支架安装工程发包给绿某公司施工。
三、绿某公司将上述工程全部转包给集某公司施工。集某公司按期施工，案涉工程先后于2012年7月至2013年11月竣工验收合格。
四、2013年1月6日，绿某公司开设建行某分行账户，委托集某公司原法定代表人龚某玲办理该账户网银、短信和结算卡事宜，并将该账户3枚网银U盾全部交给集某公司。某供电公司先后将案涉工程款汇入绿某公司建行某分行账户内。
五、2014年5月6日，法院裁定绿某公司破产。集某公司将建行某分行账户网银U盾交给绿某公司管理人。截至交接时，该账户内款项余额为94.1元。
六、绿某公司管理人向南京中院起诉，请求集某公司向绿某公司返还案涉工程款。南京中院驳回了其诉讼请求。
裁判要点及思路
本案中，集某公司系借用绿某公司的建设工程资质，承包某供电公司的工程。为方便集某公司收回工程款，由绿某公司以自身名义开设账户，并将账户交由集某公司实际控制和支配。也即绿某公司设立账户的目的是方便集某公司收回工程款。那么，绿某公司破产后，该账户的款项系归绿某公司所有还是集某公司所有？
对此，南京中院认为，一方面，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。也即非法转包中，实际施工人可直接请求发包人支付工程款。本案中，绿某公司承包了案涉工程后，并未实际施工，而是将工程非法转包给集某公司，案涉工程款虽由某供电公司通过绿某公司的账户支付给集某公司，集某公司全面履行了绿某公司与某供电公司之间的合同。现案涉建设工程经竣工验收合格，集某公司有权要求某供电公司偿付工程价款。
另一方面，案涉工程款账户虽以绿某公司的名义开设，但自该账户开设起，绿某公司即将该账户交给集某公司控制和使用，集某公司取得该账户的支配权。况且，该账户开设的初衷即为方便集某公司从某供电公司处获取工程款。
因此，南京中院最终未支持绿某公司管理人关于由集某公司返还工程款的诉讼请求。
实务经验总结
一、对于实践中存在的大量非法转包的情形，实际施工人系借用转包人的资质对案涉工程进行施工，同时借用转包人的账户收取工程款。该种情形下，由于收取工程款的账户系借用转包人的名义开取，一旦转包人破产，将面临转包人的管理人要求取回该账户及款项的风险。
二、对于上述情况，虽然账户是以转包人的名义开取，但管理人请求取回账户及返还账户内的款项，并不一定会得到法院的支持。通常情形下，法院会评估该账户是否仅用于收取案涉工程款。一旦该账户也被转包人用作其他款项的收款账户，将导致工程款和转包人的其他款项混同，工程款将不再具有特定化，法院判决作为转包人破产财产的可能性较大。但在该账户并未作为转包人的其他收款账户，且账户由实际施工人控制和支配的情形下，考虑到实际施工人本身即有从发包人处收取工程款的权限，法院认定该工程款不属于转包人破产财产的可能性较大。
三、笔者建议，如实际施工人借用转包人的账户收取工程款，尽量做到控制和支配转包人的账户，并要求转包人仅用该账户收取工程款，不再作为转包人的其他收款账户。
相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》(https://www.daowen.com)
第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效：
（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；
（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
案件来源
南京绿某设备安装工程有限公司破产管理人与南京集某建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一审民事判决书【南京市中级人民法院（2015）宁商初字第51号】
本案链接
本院认为：关于集某公司是否有权直接从某供电公司取得工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿某公司与案涉工程发包方某供电公司订立建设工程施工合同后，未按约施工，而将案涉建设工程转包给不具有资质的集某公司。绿某公司非法转包以及集某公司借用绿某公司名义与某供电公司签订建设工程施工合同的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。绿某公司将案涉建设工程非法转包后，集某公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿某公司与某供电公司之间的合同。现案涉建设工程经竣工验收合格，集某公司有权要求某供电公司偿付工程价款。因此，对集某公司认为其有权直接从某供电公司取得工程款的主张，本院予以支持。
关于案涉工程款是否系绿某公司向集某公司给付的问题。案涉建行某分行账户虽由绿某公司开设，但自该账户开设起，绿某公司即将该账户交给集某公司控制和使用，集某公司取得该账户的支配权。某供电公司将案涉工程款7849860.24元全部汇入该账户内，集某公司可以直接支配该部分款项。结合集某公司有权直接从某供电公司取得工程款的事实，本院认定上述款项系某供电公司直接向集某公司给付。对绿某公司管理人认为案涉工程款系绿某公司向集某公司给付的主张，本院不予支持。
关于绿某公司将案涉银行账户的支配权交给集某公司是否故意损害其他债权人利益的问题。《企业破产法》第三十三条之所以规定管理人有权请求撤销债务人在人民法院受理破产申请前六个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因的情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，绿某公司以其名义开设账户并将账户交给集某公司支配，系基于集某公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为集某公司实现其权利所提供的便利。况且，绿某公司将案涉账户的支配权交给集某公司的时间为2013年1月6日，此时距本院受理绿某公司破产申请尚有一年有余，绿某公司没有偏袒集某公司、损害其他债权人利益的故意。
综上，本案不符合法律规定的债务人个别清偿行为的情形，亦不存在债务人为逃避债务而转移财产的情形。绿某公司管理人主张案涉工程款7849860.24元原为绿某公司所有，集某公司取得该款项部分系绿某公司个别清偿、部分系无效行为，并据此要求集某公司返还7849860.24元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
延伸阅读
以下为本书作者在写作中检索的与本案持相同裁判观点的案例，供读者参考。
案例：张某明、章某翔等与江西省某第二建筑工程公司取回权纠纷一审民事判决书【抚州市中级人民法院（2019）赣10民初24号】
抚顺中院认为，本案的争议焦点是案涉的631923元是否属于二建公司破产财产的问题。根据法律规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。本案经审理查明，张某明、章某翔是江西某学院礼堂兼食堂工程的实际施工人，该事实双方当事人在庭审中均予以认可，故张某明、章某翔对江西某学院礼堂兼食堂工程的工程款享有所有权。根据合同约定，江西某学院礼堂兼食堂工程的工程款从2007年至2019年每年需汇入631923元至二建公司的账户，然后由二建公司负责如数将该款转汇入江某指定账户或者汇入承包人张某明账户，且从2007年至2016年，江西某学院每年均向二建公司账户汇入了631923元工程款，二建公司在收到该款后均已将该款转支付给了两原告。两原告与二建公司之间存在事实上的借用账户的法律关系。虽然货币作为动产的特殊属性，通常情况下，货币的所有者与占有者一致，不同于一般物品能够取回。但在特定情况下，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离。本案中，由于二建公司在破产申请受理之前对江西某学院并不享有任何债权，2018年12月21日江西某学院汇入二建公司账户的631923元是在二建公司破产申请受理之后汇入的，是江西某学院根据合同约定支付给两原告的尚欠工程款，且与二建公司账户内的其他资金没有混同，该631923元工程款具有特定化，两原告对该631923元工程款享有所有权。根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第一项“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用他人财产”不属于破产财产的规定，故2018年12月21日江西某学院汇入二建公司账户的631923元不属于二建公司的破产财产，应属两原告所有。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”就本案而言，本院于2018年6月5日受理二建公司破产清算案，目前该案尚在审理过程中，张某明、章某翔对案涉的631923元工程款享有所有权，且该款现由二建公司实际占有，故张某明、章某翔依据《企业破产法》及司法解释的相关规定要求取回属于两原告的工程款631923元，有事实和法律依据，本院予以支持。