破产管理人怠于追收股东出资，个别债权人可否提起代表诉讼？
阅读提示
公司进入破产程序后，若股东未实缴出资，管理人应当启动追收程序，依法要求股东履行出资义务；但是，实践中，一些管理人却怠于履行追收义务，此时个别债权人可否单独提起对债务人股东的诉讼呢，若可以则需要履行哪些法律程序，以及向那个法院提起诉讼呢？本文将通过一则最高院的判例与大家进行交流。
裁判要旨
在破产程序中，管理人应当向出资存在瑕疵的债务人股东追缴出资；管理人不追缴的，个别债权人可以代表全体债权人提起诉讼向出资存在瑕疵的股东追缴出资，但应当将债务人列为第三人，管辖法院仍应是破产法院。(https://www.daowen.com)
案情简介
一、2000年5月，中国收某公司、乌鲁木齐国营公司、某农机院、机械研究院等10家公司作为发起人发起设立中某农机公司。
二、根据中某农机公司设立时的验资报告等文件显示，中国收某公司、乌鲁木齐国营公司作为发起人，以土地总面积454487.2平方米的三宗土地出资，评估价10168.46万元。
三、2011年4月20日，中某农机公司被乌鲁木齐中院裁定受理破产清算申请，同时指定了破产管理人负责破产清算事宜。
四、新疆热力公司为中某农机公司的债权人，且为债权人委员会成员；债权人委员会在破产清算过程中发现，因未缴纳土地出让金，中国收某公司、乌鲁木齐国营公司作为出资的土地全部被政府收回。
五、此后，债权人委员会多次督促破产管理人提起诉讼，要求出资人依法追收出资，但破产管理人一直怠于履行职责，未依法启动追收程序。
六、此后，新疆热力公司以债权人身份，以中国收某公司、乌鲁木齐国营公司为被告，向新疆高院提起补足10168.46万元出资的诉讼，同时要求某农机院等发起人承担连带责任。
七、本案经新疆高院一审、最高院二审，均认为在破产程序中追缴出资的纠纷应当由破产法院集中管辖，最终驳回了新疆热力公司的起诉。
裁判要点及思路
本案争议的焦点是，在破产程序中，个别债权人代表全体债权人提起的追缴债务人股东出资的纠纷，应当由破产法院审理还是由股东所在地法院审理。一种观点认为，被起诉的被告是债务人的股东，并不是破产企业本身，故与破产案件无关，属于独立的诉讼，不适用破产案件集中管辖的规定。但是，另一种观点，该类个别债权人代表全体债权人向债务人股东提起的追缴出资诉讼仍应当由破产法院管辖。理由如下：
第一，债务人作为该类诉讼的受益人，与案件的处理结果具有利害关系，应当作为第三人参与诉讼。因为，根据《破产法司法解释（二）》第二十三条第三款的规定，管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张债务人的出资人等向债务人清偿财产，人民法院应予受理。但是，人民法院受理的前提条件应该是，个别债权人系代表全体债权人提起诉讼，并且是将清偿的财产归入债务人。因此，债务人作为该类诉讼的受益人，与本案的处理结果具有利害关系，人民法院应当通知其作为本案第三人参加诉讼。
第二，债务人虽然不是该类案件的被告，但其应依法作为第三人参加诉讼。依据《企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。故本案中，新疆热力公司应当将中某农机公司列为第三人，向破产法院乌鲁木齐中院提起诉讼。
实务经验总结
一、对于债权人来讲，在债务人进入破产程序后，若发现债务人的股东存在出资瑕疵，有权要求管理人启动诉讼追收程序，依法追缴债务人未缴纳或抽逃的出资。若管理人不予追收，个别债权人在履行前置程序后也可以代表全体债权人向债务人的股东提起代表诉讼。个别债权人需要履行的前置程序是：第一，债权人书面函告债权人会议或债权人委员会，要求这两个机构要求管理人向未实缴出资的债务人股东追收出资；第二，债权人会议或债权人委员会书面通知管理人履行追缴出资的义务，在合理期间内，管理人无正当理由仍不追收的，个别债权人可以代表全体债权人提起诉讼，主张债务人股东补缴出资。需要注意的是，个别债权人在起诉过程中，要将债务人列为第三人，并向破产法院提起诉讼。另外，在管理人无正当理由拒不追收的情形下，债权人会议有权申请人民法院更换管理人。
二、对于管理人来讲，在发现股东出资存在瑕疵的情况下，务必要依法启动追收程序，要求股东补足出资；否则有可能部分债权人会以管理人违反忠实勤勉义务给债权人造成财产损失为由提起侵权损害赔偿的诉讼；更为严重的是，债权人会议也有可能会要求法院更换管理人。
相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》
第二十一条 人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第二十三条 破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。
债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。
管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。
案件来源
新疆众某股份有限公司、新疆新某热力有限责任公司追收未缴出资纠纷、股东出资纠纷二审民事裁定书【最高人民法院（2017）最高法民终968号】
本案链接
最高人民法院认为：
本案系上诉人因中某农机公司破产管理人怠于行使管理人义务，未按照中某农机公司债权人委员会意见向中某农机公司发起人主张追缴出资，而自行提起的诉讼。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十三条第三款“管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理”之规定，人民法院应受理本案。但是，人民法院受理本案的前提条件应该是，上诉人系代表全体债权人提起诉讼，并且是将清偿或返还的财产归入债务人中某农机公司。因此，债务人中某农机公司作为本案诉讼的受益人，与本案的处理结果具有利害关系，人民法院应当通知其作为本案第三人参加诉讼。依据《企业破产法》第二十五条第一款第七项，管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”之规定，中某农机公司破产管理人应作为中某农机公司诉讼代表人参加诉讼。
中某农机公司虽非本案众某公司、新某公司起诉的被告之一，但中某农机公司应依法作为第三人参加本案诉讼，故依据《企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”之规定，本案属于有关债务人中某农机公司的诉讼，应由受理中某农机公司破产申请的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院管辖。
延伸阅读
裁判规则：未经全体股东一致同意，变更出资方式出资，并不能被认定为出资。
案例一：张某元、吴某波追收未缴出资纠纷、股东出资纠纷二审民事判决书【广东省高级人民法院（2017）粤民终2805号】认为：……一、关于张某元、吴某波以个人名义购买的机器设备，向豪某某泰公司提供的流动资金，支付的员工工资等是否可以认定为出资的问题。公司股东对公司的投入不能等同于出资。第一，根据《公司法》第二十五条、第二十六条规定，股东应按照公司章程规定的认缴出资额及出资方式出资。根据《公司法》第二十七条、第二十八条规定，以非货币财产出资的，应对财产价值进行评估，并依法办理财产权的转移手续。本案中，张某元、吴某波以个人名义购买的机器设备虽为豪某某泰公司使用，但未进行过财产价值评估，亦未依法办理财产权的转移手续，不符合以非货币财产出资的形式，不能认定为出资。张某元、吴某波以借款形式向豪某某泰公司提供的资金及其支付的员工工资等费用并非公司章程约定的出资方式，公司章程亦未因此进行过修改，不符合出资的形式。第二，2015年1月19日，张某元、吴某波以获取验资为目的，通过案外人万某乙提供的过桥资金，在当日内以将出资短暂入账并出账的形式进行了虚假出资行为，即其有以此过桥资金为出资的意思表示，则其此前购买机器设备、提供资金等行为的真实表示并非向豪某某泰公司出资。
案例二：温州珍某酒业有限公司、朱某瑞追收未缴出资纠纷、股东出资纠纷二审民事判决书【浙江省高级人民法院（2016）浙民终592号】认为：……本案争议的焦点在于温州珍某公司诉请朱某瑞补缴出资款是否具有事实和法律依据，即原审认定薛某新、朱某瑞系通过实物出资方式履行了出资义务是否具有依据。根据本案审理查明的事实，温州珍某公司系由文成珍某公司增资变更设立，各方于2005年12月21日签订的认购增资协议就各方的出资方式及出资期限已作出明确约定，该认购增资协议系各方当事人真实意思表示，各方理应按协议约定履行出资义务。朱某瑞主张其系通过实物出资方式履行出资义务，但朱某瑞移交的实物并未经评估机构进行评估，温州珍某公司其他股东也都不认可其变更出资方式，在双方就出资方式存有明确约定的情况下，原审认定朱某瑞系以实物出资的方式履行出资义务，与上述认购增资协议约定的出资方式不符，相应认定无事实依据。