因以房抵债签订的商品房买卖合同是否属于双方均未履行完毕的合同，破产管理人能否决定解除？
裁判要旨
因以房抵债而签订的商品房买卖合同，买受人系以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，破产管理人不能据此行使合同解除权。
案情简介
一、2015年12月22日，徐某珍与广某公司签订《抵债协议》约定，因广某公司欠付徐某珍到期借款本息，徐某珍同意广某公司以其开发的百度城部分房产及车位抵顶相应的本息欠款，抵顶房产双方另行签订书面《商品房买卖合同》。
二、后徐某珍与广某公司就前述房产及车位签订《商品房买卖合同（预售）》。广某公司向徐某珍出具收款收据三份，分别记载收到徐某珍百度城二期房款（1B号-2515）498506元、（1B号-2718）513080元、（1D号-1701）633327元。但涉案房款徐某珍并未实际向广某公司支付，系以广某公司欠付徐某珍的借款本息抵顶。
三、2016年6月20日，徐某珍就涉案房产百度城二期1B号-2515、1B号-2718、1D号-1701房产办理预购商品房预告登记。
四、2016年6月29日，一审法院裁定广某公司破产重整。涉案房产及车位在广某公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件。
五、广某公司进入破产程序后，徐某珍向广某公司管理人申报权利，主张应向其交付房产。广某公司管理人答复，因徐某珍主张的房产系以物抵债形成，不能向徐某珍交付房产，要求其重新申报普通债权。
六、徐某珍向威海中院起诉，请求确认其与广某公司签订的《商品房买卖合同（预售）》有效，并由广某公司在具备交付条件时交房。威海中院判决认定《商品房买卖合同（预售）》有效，但未支持徐某珍的交房请求。
七、徐某珍不服，上诉至山东高院。山东高院判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点及思路
本案中，虽然两审法院均未支持徐某珍关于交付房屋的诉讼请求，但威海中院与山东高院不支持的理由不尽相同，尤其在案涉《商品房买卖合同（预售）》是否解除问题上，两审法院持完全相反的观点。
威海中院认为，案涉《商品房买卖合同（预售）》虽系徐某珍与广某公司达成以物抵债合意所签订，但在广某公司破产时，徐某珍并未履行付款义务，广某公司也未将案涉房产登记至徐某珍名下，故《商品房买卖合同（预售）》属于双方均未履行完毕的合同。根据《企业破产法》第十八条的规定，广某公司管理人有权决定解除合同，故案涉《商品房买卖合同（预售）》已解除，徐某珍无权请求交付房屋。
山东高院则认为，由于案涉《商品房买卖合同（预售）》虽系徐某珍与广某公司达成以物抵债合意所签订，广某公司欠付徐某珍的借款本息抵顶了案涉房款，故相当于徐某珍已履行完毕《商品房买卖合同（预售）》项下的付款义务，本案《商品房买卖合同（预售）》不符合《企业破产法》第十八条规定的双方均未履行完毕的合同，故广某公司管理人无权决定解除合同。但由于广某公司破产时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，故属于法律上或事实上不能履行的合同，徐某珍作为债权人可以向广某公司管理人申报相应的债权。
同时，山东高院认为，徐某珍基于广某公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐某珍的资金出借人身份，可以认定徐某珍并不属于上述规定所保护的商品房消费者，故不能在广某公司破产过程中享有优先权。
实务经验总结
一、因以房抵债而签订的商品房买卖合同中，买受人系以出卖人欠付的款项抵顶购房款，从而免除支付购房款的义务。如出卖人破产时尚未交付房屋，破产管理人不得以买受人尚未支付购房款为由，认定商品房买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，从而决定解除该合同。
二、上述商品房买卖合同虽未解除，但在房屋不具备交付条件的情形下，属于法律上或事实上不能履行的合同，买受人只能向管理人申报债权。同时，由于通过以房抵债取得商品房不符合消费者购房人的条件，故买受人不享有优先权，只能申报普通债权。
相关法律规定
《中华人民共和国企业破产法》
第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2020年12月29日废止）(https://www.daowen.com)
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
案件来源
徐某珍、威海广某房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书【山东省高级人民法院（2020）鲁民终116号】
本案链接
威海中院认为：
本案一审的争议焦点为：一、徐某珍、广某公司签订的40份《商品房买卖合同（预售）》的效力；二、广某公司是否应当继续履行涉案40份《商品房买卖合同（预售）》，并向徐某珍交付房产。
关于争议焦点一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，徐某珍与广某公司签订的40份《商品房买卖合同（预售）》不存在合同无效的情形，该40份合同有效，徐某珍该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于争议焦点二，《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”徐某珍在广某公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《抵债协议》，约定广某公司将涉案房产及车位抵顶给徐某珍，并对抵顶房产、车位的面积及抵顶金额作出明确约定，其后双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《抵债协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保徐某珍债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。故对于《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款、车位款的义务，徐某珍并未实际履行。涉案房产及车位在广某公司破产申请受理时未竣工，不具备交付条件，广某公司交付房产及车位的义务亦未履行。本案与最高人民法院第15批第72号指导案例的重要区别之一是广某公司已进入破产程序，因此相关法律关系应适用《企业破产法》的规定，该法为特别法，依据《企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，因此涉案40份《商品房买卖合同（预售）》已解除。
《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解除后，债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，徐某珍办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效，故徐某珍要求广某公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
徐某珍主张依据《企业破产案件规定》第七十一条第五项的规定，涉案房产及车位为特定物、不属于破产财产，本案中，因双方并非买卖合同关系，且徐某珍并未支付对价，即使适用上述规定，也不能据此认定涉案房产及车位不属于破产财产，徐某珍该主张不能支持其诉求，一审法院不予采纳。综上，徐某珍要求广某公司在涉案房产具备交付条件时向其交付的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
山东高院认为：
本案二审的争议焦点为：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。
首先，关于徐某珍与广某公司之间法律关系的性质和效力认定。1.徐某珍与广某公司之间的法律关系应当认定为商品房买卖合同关系。涉案40份商品房、停车位买卖合同签订以前，徐某珍与广某公司之间存在民间借贷关系，借款到期后广某公司难以清偿债务时，广某公司与徐某珍签订《抵债协议》，将涉案的多套在建房产及地下车库抵顶给徐某珍。作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，根据合同自由原则，该交易行为并无不当。2.徐某珍和广某公司的涉案商品房、停车位买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。
其次，关于广某公司管理人是否有权解除涉案商品房买卖合同的问题，即该合同是否符合《企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，徐某珍作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，徐某珍以借款本息抵顶购房款项，应视为其已经履行了支付购房款的合同义务。涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人不应据此行使合同解除权。一审判决对此认定不当，应予纠正。
最后，关于涉案商品房买卖合同是否应当继续履行的问题。1.徐某珍就涉案房产不享有商品房购房消费者的优先权。《优先受偿权批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《执行异议和复议规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，徐某珍基于广某公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合徐某珍的资金出借人身份，可以认定徐某珍并不属于上述规定所保护的商品房消费者。徐某珍和广某公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是徐某珍并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。2.徐某珍的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广某公司进入破产程序后，徐某珍起诉请求交付涉案房产，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。综上，徐某珍未取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利，一审法院驳回其关于广某公司继续交付涉案房产的诉讼请求并无不当。
此外，关于徐某珍的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广某公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，徐某珍作为债权人可以向广某公司管理人申报相应的债权，并按《企业破产法》的相关规定实现权利。
另外，因徐某珍一审起诉时并未诉请要求继续履行涉案《抵债协议》，故对徐某珍的该项上诉请求本院不予审查，徐某珍可另诉解决。