企业资不抵债且不能破产，普通债权人之间到底该如何分配？
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当被执行人为企业法人且具备资不抵债情形时，如果有两个以上债权人的，必然涉及多个债权人如何分配执行款项的问题。不管在何种情况下，优先债权总是优先于普通债权清偿。但是，对于普通债权之前如何清偿却存在争议。目前，《执行规定》第九十六条规定普通债权应直接按债权比例平等分配，但是《民诉法解释》第五百一十六条却规定普通债权按照采取执行措施的先后顺序清偿。那么，企业资不抵债且不能破产，普通债权人之间到底如何分配呢？
裁判要旨
债务人企业资不抵债且不能破产的，执行价款在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
案情简介
一、2013年，在塑料彩印厂与汇某豪公司合同纠纷一案中，塑料彩印厂申请强制执行汇某豪公司所有的生产设备（案涉财产）。
二、2015年7月，汇某豪公司资不抵债申请破产，莱城法院裁定不予受理汇某豪公司破产。
三、2015年9月，塑料彩印厂申请以物抵债，莱芜中院作出以物抵债裁定并同日送达双方当事人。
四、2016年2月，经邱某春等债权人申请，莱城法院裁定受理对汇某豪公司的破产申请。
五、债权人邱某春等认为各债权人应按照债权比例清偿，对上述抵债行为不服，经山东高院两次裁定发回重新审查。莱芜中院认为，各债权应按采取执行措施先后顺序清偿，裁定驳回异议。邱某春等向山东高院申请复议。
六、山东高院复议认为，本案应适用《民诉法司法解释》，裁定驳回邱某春等复议申请。邱某春等向最高法院申诉。
七、2019年12月，最高法院裁定驳回邱某春等申诉请求。
裁判要点及思路
本案的争议焦点是，莱芜中院按照法院采取执行措施的顺序分配案涉财产是否正确。对此，最高人民法院裁判思路如下：(https://www.daowen.com)
1.虽然《执行规定》第八十九条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”如果，债务人企业因各种原因不能破产的，《执行规定》第九十六条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”
2.但是自2015年2月4日起施行的《民诉法解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”可知，《民诉法解释》第五百一十六条对债务人企业破产不能且资不抵债的情况下，各普通债权人之间如何分配作出清晰明确的规定，且《民诉法解释》的新规定与《执行规定》的旧规定存在冲突。
3.根据《民诉法解释》第五百五十二条规定，本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。因此，本案应适用《民诉法解释》第五百一十六条规定。
综上所述，债务人企业破产不能且资不抵债的，被执行人财产的变价款，优先清偿执行费用及优先债权后，普通债权人之间应按照债权人采取查、冻、扣先后顺序清偿，并非按照债权比例平等清偿。
实务经验总结
1.债务人企业破产不能且资不抵债的，普通债权人之间按照债权人采取查、冻、扣先后顺序清偿。从制度创设角度出发，参与分配制度是执行制度中的一部分并区分于破产制度。分配制度为部分清偿制度，破产制度是全体清偿制度。执行程序中，被执行人为企业法人的，如果资不抵债且不能破产的，适用执行程序中的分配制度，对申请参与分配的部分债权人进行清偿，明显区别于破产制度中的全部债权、平等清偿制度。从现行规范角度出发，《执行规定》自1998年7月8日起施行，《民诉法解释》自2015年2月4日起施行，《执行规定》第九十六条已被《民诉法解释》第五百一十六条代替，按照《民诉法解释》第五百一十六条的规定，普通债权人之间按照采取的执行措施顺序先后进行分配。
2.首封、首冻、首扣的普通债权人绝对优先于其他普通债权人清偿的概率较低。虽然《民诉法解释》第五百一十六条规定首先采取强制措施的普通债权人优先于其他普通债权人清偿，但是，根据本所律师办理类似业务的经验以及参考各级高院处理这一问题的态度，该规定在司法实践中被适用的概率较低。最高法院有观点认为首封债权可以绝对优先于其他普通债权受偿，但是各高级人民法院近几年绝大多数裁判观点认为，首封债权并非法定的优先权，最多可以在10%-30%区间内优先于其他普通债权人受偿，甚至部分高院认为首封债权不具有任何优先性。关于首封债权的清偿问题，我们将在其他文章中专门进行讨论，敬请关注。
3.值得注意的是，任何情况下，优先债权均优先普通债权清偿。不管是《执行规定》第九十六条还是《民诉法解释》第五百一十六条，都不影响优先债权人在执行过程中优先分配的权利，仅是普通债权人分配的顺序不同。
相关法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
第五百五十二条 本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
案件来源
邱某春、梁某建设用地使用权转让合同纠纷执行审查类执行裁定书【最高人民法院（2018）最高法执监666号】
本案链接
以下为最高人民法院在裁判文书“本院认为”部分就此问题发表的意见：
关于莱芜中院按照法院采取执行措施的顺序分配案涉财产是否正确。根据《执行规定》第八十九条之规定，被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，应当通过破产程序处理；而因各种原因未能进入破产程序的，《执行规定》第九十六条规定了处理方式，即在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业的情况下，可以对各债权人的债权按比例清偿。但是，2015年2月4日施行的《民诉法解释》第五百一十六条作出了新的规定，即在执行程序中，对于不足以清偿全部债务的企业法人，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产在扣除执行费用及清偿优先债权之后，应按照法院采取的保全、查封、扣押、冻结等执行措施的先后顺序清偿债务。本案系莱芜中院于2013年立案执行，被执行人汇某豪公司系企业法人。邱某春等虽然自2014年6月开始申请参与分配。但因申请参与分配的债权人较多，莱芜中院从接受各债权人参与分配的申请到实施分配行为之间存在一个周期，实属正常。在该周期中，民诉法解释生效，为保护案涉全部债权人的利益，莱芜中院在发现汇某豪公司的现有资产不能清偿全部到期债务的情况下，已经依照《民诉法解释》第五百一十三条的规定，于2015年5月26日移送其住所地法院莱城法院进行破产审查，但莱城法院于2015年7月15日裁定不予受理破产案件。在此情况下，莱芜中院依照《民诉法解释》第五百一十六条的规定，决定对案涉拍卖款按照法院采取执行措施的先后顺序予以分配，并无不当。如邱某春等认为莱城法院于2015年7月15日以及之后几次拒不受理破产案件违法，损害其合法权益，可以依法另行主张权利。
延伸阅读
裁判规则一：《执行规定》第九十六条并未否定优先债权优先清偿的权利，在享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，普通债权按照各债权额比例进行分配。
案例一：肖某文、某房地产综合开发公司民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书【（2019）最高法执监409号】
最高法院认为，某房地产公司在受让债权的同时也取得了担保该债权的抵押权，对案涉2栋、8栋房产的处置享有优先受偿权。即便依申诉人主张，应当适用《执行规定》第九十六条规定进行参与分配，那么根据《执行规定》第九十四条的规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。某房地产公司既是本案的申请执行人，又享有优先受偿权，其在案涉2栋、8栋房产二拍流拍后，申请以该次拍卖所定的保留价接受财产，赣州中院依此作出1395号裁定，将该财产交某房地产公司抵债，符合法律规定，并无不当。
裁判规则二：法院作出执行裁定时，《民诉法解释》还未施行的，仍适用《执行规定》中有关规定。
案例二：常州华某福海电子科技有限公司、常州久某电子有限公司与江苏高某资产监管有限公司、常州新北区商某担保有限公司企业借贷纠纷、申请公司清算执行裁定书【（2016）最高法执监205号】
最高法院认为，本案符合参与分配的法定条件，申诉人华某公司认为本案不符合参与分配条件的理由不能成立。由于南京中院作出（2013）宁执字第386-4号执行裁定时，《民诉法解释》还未施行，因此仍应适用《执行规定》的有关规定。该规定第九十六条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第九十条至第九十五条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。本案中被执行人高某公司为企业法人，未经清理或清算。高某公司法定代表人王某芳于2012年12月即已下落不明，高某公司无人工作，生产经营活动已终止满一年，符合《企业法人登记管理条例》第二十二条关于企业法人领取营业执照后停止经营活动满一年视同歇业的规定。目前已经查明经判决进入执行程序的被执行人高某公司的债务数额达到18535.5322万元，但可以执行的财产只有高某公司持有金某公司8000万股，评估价值为8403.42万元，属于财产不足清偿全部债务的情况。新北法院2015年10月19日裁定受理久某公司对高某公司的破产清算申请，也印证了高某公司确实存在资不抵债的情况。综上，本案符合参与分配的法定条件。
裁判规则三：以二拍流拍价作为抵债价格，不是不损害其他债权人权益的当然依据。执行过程中，申请执行人之一与被执行人协商以二拍流拍价格抵债的，法院应注意保护其他申请执行人的合法权益。
案例三：吴某杰、咸阳国某房地产开发有限公司民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书【（2018）最高法执监1151号】
最高法院认为，本案中，根据咸阳中院查明的事实，2017年9月，美某公司、澳某公司以双方已达成和解协议为由向咸阳中院提出书面申请，要求终结对案涉土地的拍卖，咸阳中院亦于2017年10月终结对案涉土地的拍卖程序。因此，本案双方协商以9611.2万元以物抵债，并不属于《拍卖、变卖规定》第二十八条规定的债权人在拍卖过程中以流拍价承受标的物，实际上是以双方当事人协商确定的财产价格抵债。因此，不能以该二拍流拍价作为抵债价格不损害其他债权人权益的当然依据。因作出抵债裁定时，已经超过评估报告的有效期，应当考虑此时双方协商确定的这一财产价格是否符合市场情况。吴某杰是涉案土地使用权轮候查封债权人，咸阳中院在处置涉案土地过程中应当知悉，应当充分注意保护其合法权益。对于申诉人吴某杰提出的曾向咸阳中院执行人员表示以更高的价格接受或处置涉案财产的事实，应进一步查明。本案异议、复议裁定未充分审查上述问题，即认定以物抵债裁定不损害吴某杰的合法权益，系认定事实不清。
裁判规则四：《民诉法解释》第五百一十六条中的“当事人不同意移送破产”应理解为“执行案件的全体当事人即申请执行人和被执行人均不同意移送破产”。
案例四：章某、中某国际信托股份有限公司与南昌宝某芦农庄有限公司、江西靖安中部梦某城实业有限公司等借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书【（2016）最高法执复22号】
最高法院认为，关于《民诉法解释》第五百一十六条有关当事人不同意移送破产的相关规定，该规定应当理解为执行案件的全体当事人即申请执行人和被执行人均不同意移送破产，而在本案中，宝某芦公司已向法院申请破产重整，章某不同意移送破产，不符合该规定的情形，不能阻却破产受理后中止执行。
裁判规则五：被执行人在财产被查封后擅自对外抵押的，申请查封该财产的债权人有权作为无独立请求权的第三人，针对抵押权人与被执行人的案件提起第三人撤销之诉。
案例五：某建工股份有限公司、中国建设银行股份有限公司某分行第三人撤销之诉二审民事裁定书【（2019）最高法民终1892号】
最高法院认为，根据《物权法》第一百八十四条第五项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产属于不得抵押的财产。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十一条规定，已被法院查封并办理查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，办理抵押手续的，人民法院应当确认其行为无效。某建工基于该查封，首先，在物权法上享有排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利，其由此与该查封标的具有物权法上的利害关系；其次，某建工虽然为一般债权人，但基于法院查封而与查封标的具有物权法上的利害关系，其债权可以认定属于法律特殊保护的债权，基于司法查封产生排除抵押权的后续设立，其中所体现的利害关系不同于允许不同物权竞存条件下事实上的利害关系。一审法院（2016）吉民初11号民事调解书确认的调解协议第二项关于建行某分行可在和某置业的给付义务范围内，对前述在建工程和国有土地使用权行使抵押权的内容，违反《物权法》第一百八十四条关于查封财产禁止抵押的效力性强制性规定，且该项内容可能直接导致某建工就案涉土地使用权、房屋拍卖款项获得清偿的权利无法实现，（2016）吉民初11号民事调解书确认的调解协议第二项与某建工具有法律上的利害关系（主要是物权法上的利害关系），某建工属于无独立请求权的第三人，其有权提起第三人撤销之诉。
裁判规则六：一个债权人针对同一被执行人多笔执行款项的清偿顺序问题，不适用执行分配的相关规定。被执行人请求优先履行其中一笔债权的，在没有充分证据证明被执行人存在主观恶意损害他人合法权益的情形下，应予支持。
案例六：广西君某联信投资有限公司、中国农业银行股份有限公司某分行再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申4242号】
最高法院认为，就4200万元案、4000万元案、6000万元案执行款项清偿顺序问题，君某公司申请再审主张根据《执行规定》第八十八条第一款关于“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。的规定及《民诉法解释》第五百一十六条关于“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”执行法院将执行款项全部清偿首先立案的6000万元案违法。本院认为，《执行规定》第八十八条第一款适用于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的情形，而本案与执行规定第十一项规定的情形不同。同时，本案亦不符合《民诉法解释》第五百一十六条所规定的情形。在4200万元案、4000万元案、6000万元案申请执行人均为北海农行，被执行人均为北某集团、广某集团的情况下，2014年7月20日广某集团提交《关于请求主动履行债务并尽快结案的报告》，自愿履行最先立案的6000万元案剩余债权，并不违反法律强制性规定。广某集团自愿履行生效裁判文书确定的义务，主要为了解除对质押物及对应被查封物的查封。在没有充分证据证明广某集团的自愿履行行为存在主观恶意损害他人合法权益的情形下，原判决认定6000万元案已由北海中院执行完毕予以结案，亦无明显不当。
裁判规则七：《利润及利润分配表》中主营业收入为零，仅能反映债务人企业一段时间内的经营状况和经营业绩，不能仅凭此数据推定债务人企业已处于歇业状态。在工商管理部门没有对债务人企业作出歇业状态认定的情况下，不能认定债务人企业已处于歇业状态。
案例七：珠海市世某房地产代理有限公司、郑某辉再审审查与审判监督民事裁定书【（2015）粤高法民四申字第66号】（2015年10月16日作出）
广东高院认为，《执行规定》中对多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的原则是按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，对被执行人为企业法人而言，只有在该企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业的，其财产又不足清偿全部债务的，对各债权人的债权才按比例清偿。世某房产公司提供的派某蒙公司2011年《公司年检报告书》，虽然在《资产负债表》中显示2011年的利润为零，未分配利润为-6171185.04元，《利润及利润分配表》中主营业务收入为零，但仅能反映派某蒙公司一段时间内的经营状况和经营业绩，不能仅凭此数据推定派某蒙公司已处于歇业状态，且工商管理部门也没有对派某蒙公司作出歇业状态的认定，故世某房产公司认为派某蒙公司已处于歇业状态依据不足。被执行人派某蒙公司的状态不符合《执行规定》第九十六条规定的情形，因此世某房产公司请求依据《执行规定》第九十六条依债权比例清偿派某蒙公司所欠各债权人债务依据不充分，本院不予支持。依据《执行规定》在派某蒙公司财产不足清偿全部债务的情况下，世某房产公司完全可以通过申请被执行人破产的方式保护自己的权益。因此，世某房产公司认为二审法院执行分配方案不公平、合理的理由也缺乏依据，本院不予支持。
裁判规则八：适用《公司法》和《公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形，即公司未被撤销、注销，就视为合法存在。
案例八：刘某洪与四川新某方建设工程有限公司、刘某生、程某执行分配方案异议之诉二审民事判决书【（2014）陕民二终字第00054号】
陕西高院认为，本案双方争议焦点问题的关键是浩某公司是否处于“歇业”状态。关于企业“歇业”，国务院1988年7月1日颁布实施的《企业法人登记管理条例》第二十二条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”1994年7月1日颁布实施的《公司法》和《公司登记管理条例》中则不再有关于企业“歇业”的规定，由此可见，适用《公司法》和《公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形，即公司未被撤销、注销，就视为合法存在。本案涉及的被执行人浩某公司成立于2006年11月，企业类型为有限责任公司，其理应受《公司法》和《公司登记管理条例》调整，当然不存在“歇业”情形，双方当事人关于浩某公司是否歇业的争议已无实际意义，被上诉人提供的2012年度检验报告等证据本院依法不予采信，上诉人申请的鉴定也已经没有必要。故各债权人针对浩某公司申请执行的分配方案不符合《执行规定》第九十六条适用的前提条件，上诉人要求依据该条规定按照债权比例参与分配浩某公司执行案款的上诉理由不成立，应予驳回，原判结果正确，应予维持。
裁判规则九：企业法人领取《企业法人营业执照》后满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业。普通债权人不能证明债务人企业处于歇业状态的，不能适用《执行规定》第九十六条规定。
案例九：玉某重工（天津）有限公司与雷某重工股份有限公司（原福田雷某国际重工股份有限公司）二审民事判决书【（2016）鲁民终45号】（2016年2月22日作出）
山东高院认为，依照《执行规定》第九十六条“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”的规定，路某通公司、长某公司作为企业法人并未撤销、注销，在两公司作为被执行人有多个金钱债权人的情形下，是否处于歇业状态，决定各债权人的债权是否按比例清偿。玉某重工提出被执行人是否经营都不影响参与执行财产的分配的上诉主张于法无据，本院不予采纳。依据《企业法人登记管理条例》第二十二条的规定，企业法人领取《企业法人营业执照》后满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业。目前路某通公司仍在生产经营中，上诉人玉某重工对此也表示认可，玉某重工在上诉状中提出长某公司仍在运作，在庭审过程中提出长某公司现已歇业，但未提交相关证据证实其已停止经营活动。玉某重工要求参与雷某公司申请执行路某通公司、长某公司的财产分配无事实和法律依据，本院不予支持。被执行人罗某升、牟某斌虽为公民，由于上诉人玉某重工不能证实罗某升、牟某斌的全部财产不能清偿所有债权，要求参与雷某公司申请执行罗某升、牟某斌的财产分配的证据不足，本院不予支持。