修改和完善现有规则
上述打击跨国网络犯罪国际公约的罪名条款主要的不规范在于缺失必要的犯罪后果、犯罪情节及特殊主体犯罪责任不明确。那么,如何在罪名中以犯罪构成要件为基础解决由它们引发的犯罪后果、情节和特殊犯罪主体的定罪问题呢?
其一,应对犯罪后果、情节缺失等的对策。现有打击跨国网络犯罪国际公约实体规则存在的问题突出表现为缺失犯罪后果的规定,修改和完善它们的重点应对犯罪后果进行必要的界定。虽然跨国网络犯罪并不必然要求一定的犯罪后果(如各国通常将对重要的计算机系统如关键基础设施的计算机信息系统的入侵视为行为犯,即针对这些重要计算机系统的行为无论是否造成一定的后果,行为一旦实施即构成犯罪),但是,并不是每个跨国网络犯罪都是行为犯,很多情况下一个行为是否构成犯罪,需要对犯罪后果的判断。例如,一般来说,跨国网络犯罪的行为对象包括计算机系统或计算机数据,但并非所有的以计算机系统和计算机数据为对象的网络行为都应被界定为犯罪,对行为犯以外的其他侵害行为的判断,需要以一定的犯罪后果为裁量的尺度和标准。犯罪后果的缺失可能导致跨国网络犯罪的范围过大,将一些缺乏社会危害性的、原属一般网络越轨的行为也纳入犯罪体系之中,出现过度规制的问题,也使各国消耗更多人力物力打击一般的网络危害行为。由此,确有必要对犯罪后果进行规定。例如,在我国,网络自媒体的运营就面临由于犯罪后果不明确等而产生的问题。自媒体是目前国内比较常见的私人媒体,他们以公开发布或发表具有一定思想性或实用性等的文章为生,一些文章的内容可能涉及较为敏感的信息;根据我国相关立法,发布的文章中含有这些信息本身不应构成犯罪,但事实上确有人因发布含有此种信息被公安机关甚至国家安全机关调查、讯问甚至锒铛入狱,罪名往往与煽动颠覆国家政权罪相关。这固然有其他因素的作用,但仅从法律的角度来看,我国《刑法》中此罪的犯罪后果不明是一个重要原因。该法中仅规定“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”应处以一定的刑罚,[94]对于哪些行为属于“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”及一些边界或无意识的行为是否应具备一定的后果未作规定,这就使得一些一般网络越轨的行为被过度打击。
对此,应在实体法条款中纳入相关犯罪后果的一般规定。犯罪后果是犯罪的最低门槛,也就是,犯罪最低达到何种危害后果时可被界定为犯罪。上述跨国网络犯罪国际法中,罪名多在实体犯罪章节之下,但是,鲜有立法在实体犯罪章节下设置一个针对所有罪名的总则。本书认为,应在规定具体罪名之前,作一个类似实体犯罪总则的说明。这个总则中应对犯罪后果和特殊犯罪主体进行一定说明。例如,在总则中指出:“本公约下的网络犯罪包括由自然人、法人、国际组织及其他实体未经授权故意实施的,针对计算机系统、计算机数据及计算机网络等的,造成严重损害或严重损害威胁的犯罪。缔约方应秉承善意采取本国法律下认定犯罪行为必要的立法和其他手段对故意、严重损害、严重损害威胁的判断标准及相关罪行的定罪量刑进行具体的界定。”另外,严重损害和严重损害威胁均是犯罪后果,而且严重损害往往意味着犯罪与被侵害对象之间存在实际联系程度较高,严重损害威胁则往往意味着较低程度的联系,因此,需要在具体罪名中明确一项罪名的成立究竟需要满足哪个后果。例如,对于“数据干扰罪”,一般地,可以规定:“各缔约方应采取本国法律下认定犯罪行为必要的立法和其他手段对一般计算机数据的毁害、毁坏、删除、改变或限制等是未经授权而故意实施且造成了严重损害的行为进行定罪和量刑。”但是,由于计算机数据从内容上可以分为一般计算机数据(如网页浏览痕迹、下载记录、搜索记录等数据)及涉及国家安全等的重要计算机数据(如涉及人口统计、关键基础设施运行等的数据),对于一般计算机数据的干扰需要具备严重损害后果才能进行刑事定罪,否则可能只处以一定的行政处罚或经济刑;而对于涉及国家安全的重要信息数据则不需要严重损害后果,即只要存在严重损害威胁即可定罪。因此,需补充规定:“各缔约方应采取本国法律下认定犯罪行为必要的立法和其他手段对故意毁害、毁坏、删除、改变或限制涉及国家安全等的重要计算机数据等并造成损害或损害威胁的行为进行定罪和量刑。”另外。需要注意的是,由于不同区域或国家存在一定的文化差异,它们对损害后果的界定可能不尽相同甚至存在冲突,也就是说一个行为的后果在一个国家被确认存在危害性,在另一个国家可能不被认为具有危害性。因此,公约所规定的损害可以根据各国的差异,由它们自行界定。
一项犯罪既存在一般的犯罪后果,也应包含一定的加重情节。但是,由于罪名侵害的法益不同,并非每一项罪名都必然要求存在加重情节,因此,关于加重情节的规定,可放在需要的罪名中。例如,“与计算机相关的诈骗”就不必然要求加重情节。可规定:“各缔约方应采取本国法律下认定犯罪行为必要的立法和其他手段对带有欺诈或其他不诚意图故意且未经授权实施的任何干扰计算机数据或计算机系统功能,致使他人财产损失且为自己或他人获取经济利益的行为进行定罪和量刑。”虽然财产损失也是一定的后果,甚至可能是严重损害,但是,由于该罪名更重视经济利益问题,因此一般情况下本罪的后果是他人财产损失的扩大及个人和他人收益的增加,无所谓加重情节;当然在某些情况下,由于计算机诈骗引起受害人人身损害客观上是本罪的情节,[95]但这种情节并非通常意义上、可预知的情节,有一定的偶发性,因此,不必然成为本罪的法定情节。然而,有些罪名根据后果的严重程度可能适用不同的刑罚。因此,有必要专门针对这些罪名规定加重情节。例如,上文中的“干扰数据”,当对一般计算机数据的干扰是未经授权而故意实施且造成了严重损害时,即构成本罪。另外,除了基本罪,多次、大量获取一般计算机数据的可以认为是情节严重,构成本罪的重罪,给予本罪基础上更严重的处罚。
其二,应对特殊主体责任的对策。现有区域性打击跨国网络犯罪国际公约直接涉及的特殊主体包括自然人、法人之外的实体,但并没有对它们的责任进行说明。由于它们多属于公共权威,法律、法规等无法对它们进行定罪和量刑。但是,可以参考国际刑法中的规定,对主要负责人进行追责。它们的主要负责人往往是一些国家官员,本文所针对的特殊责任主体正是国家官员。在传统国际刑法上,国家官员的国际刑事责任本身就是一个相当复杂的问题。虽然《罗马规约》明确规定“国家元首或政府首脑、政府或议会成员、选举代表或政府官员的官方身份,在任何情况下都不得免除个人根据本规约应承担的刑事责任,也不应因此成为减刑的理由”,[96]但是,这针对的仅是该规约下属于普遍管辖的罪行,并不能普遍适用于一般的罪行。在传统国际法上,《特别使团公约》和《关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权的维也纳公约》一致认可国家元首、政府首脑、外交部部长享有豁免权,他们不因除属于普遍管辖外的罪行被追究国际刑事责任;[97]然而,对于其他以官方身份从事的国家高级官员能否享有这种豁免权存在不一致意见。一般的国家官员犯罪责任的追究问题不大,即使国家主张属人豁免或专属管辖等也可纳入国内司法程序与其他自然人的定罪采取同样或类似的制裁措施。然而,对于以官方身份从事的国家高级官员的责任追究则问题重重,如代表国家行为的国家元首、政府首脑、外交部长以外的国家高级官员的犯罪责任如何追究?在网络空间国际上,国家元首、政府首脑、外交部长等当然也不应成为跨国网络犯罪责任主体,而其他国家高级官员能否成为跨国网络犯罪的责任主体同样存在一定的问题。事实上,实践的发展已经出现跨国网络犯罪的主要责任人是国家元首、政府首脑、外交部长以外的其他国家高级官员的情况,他们的责任追究确实成为问题。(https://www.daowen.com)
虽然该问题更多属于一个国际刑法领域共同关注的问题,除个别公约外,传统国际犯罪公约基本不对国际公约的责任问题进行专门的规定,现有区域性打击跨国网络犯罪国际公约不涉及他们的责任问题似乎不是问题。但是,跨国网络犯罪往往具有相当的国际影响力,如果不明确规定这些主体的责任问题,可能由于属人豁免权的存在将许多国家官员排除在外,这不利于有效打击跨国网络犯罪,更影响相关跨国网络犯罪国际公约适用的普遍性:跨国网络犯罪是跨国性的犯罪,跨国追责时有发生,由于这些实体是以官方身份实施跨国网络犯罪,可能被很多国家视为本国专属管辖的事项,而实际进入本国内,立法机关可能重罪轻罚甚至根本不会对他们进行定罪,而由于各国主权平等,一国无权对他国的国家行为进行裁判,据此,别国也很难依据其国内立法对这些享有属人豁免的国家官员定罪量刑,这可能使他们免予被处罚。国家官员的属人豁免建立在以官方身份实施犯罪的国家官员的行为是合法地履行国家职能的基础上,如果不满足这一前提,仍不追究他们的责任则是不公平的;现有规定似乎善意地认为以官方身份履行国家职能均是合法的,忽视了很多国家官员以官方身份为掩护行违法行为之实。事实上,实践中以官方身份通过网络对他国实施跨国网络犯罪的案例屡见不鲜,在国际公约中对这类跨国网络犯罪行为进行规制是必要的。然而,在上述打击跨国网络犯罪国际公约中,均未直接涉及诸如这些国家官员的犯罪责任,这一方面可能源于法律不能要求国家进行自我审判,一般来说,不管是作为国家元首还是其他国家高级官员以官方身份从事的行为往往代表国家,国家不能既作为“运动员”又作为“裁判”,国内法以及由国际法转化适用的国内法不能有效追究以官方身份实施犯罪的国家官员的责任。另一方面由于个别国家高级官员的行为实际代表了一国政府或民众的意愿,即使他们确实实施了跨国网络犯罪行为亦无法在国内法层面有效追究他们的责任。由于这些国家官员的地位较为特殊,对他们的追责确曾遭遇一系列阻碍,如在传统的跨国追逃追赃中对于曾经处于高位并利用职务之便实施特定犯罪的国家高级官员的跨国追责就因其可能与政治犯相关而无法顺利进行;而且各国对于国家元首、政府首脑、外交部部长以外的其他国家高级官员在何种情形下应承担刑事责任或应免予他国法律程序追诉的立场模棱两可,国际司法机构的裁决也没有一概而论,这使该问题较为复杂。[98]加之,跨国网络犯罪管辖本身就存在一系列特有的问题,这些问题与传统国际刑法这一问题的结合更增加了国家元首、政府首脑、外交部部长以外的其他国家高级官员应如何定罪量刑问题的复杂性。那么,如果确实由于国家官员非法履行职务产生了此类犯罪应如何处理呢?
对此,本文认为可在相关公约中对特殊主体犯罪责任的追究作出补充规定。考虑到由于这些实体较一般的自然人和法人地位特殊,国际社会对于他们是否必然享有属人豁免未有定论,对于他们的定罪可能影响国家权威、国家间外交关系等,可采取一种折中的方法,在相关公约中明确规定各缔约方应在公平正义及罪刑相适应等原则指引下,在相关条约中增加对这些实体责任的具体规定;如这被相关国家视为专属管辖,或主张这些主体享有属人豁免,则可在责任条款中增加规定:“以官方身份行为的国家官员对其实施的本公约管辖下的犯罪负责,当缔约国以这些主体享有外国刑事管辖豁免而主张国内管辖时或当相关国家以专属管辖为由拒绝引渡这些罪犯时,应在规定时间内开展国内司法程序对这些罪犯进行定罪量刑并应保障罪刑相适应。”
其三,通过分析部分现行打击跨国网络犯罪国际公约中的实体规则,无法清晰地区分相关国际公约与国内法的优先关系,严重影响它们的权威性和有效性。换句话说,该问题的存在可能使得缔约方借口国际公约的规定与国内法相冲突而不予适用,或在适用时规避国际公约的规定。为解决这一问题,可以在相关国际法中增加规定:“除可以保留的条款外,各缔约方在将本公约转化为国内法时不得与公约存在根本性冲突。”