将现行公约发展成全球性公约难度较大
现行区域性国际公约中,《布达佩斯公约》是影响最大的一个,其缔约方也积极致力于推动其发展为全球性国际公约。在探究其能否发展为全球性国际公约前,需要对其他现行区域性国际公约的现状进行说明。除《布达佩斯公约》外,《阿拉伯公约》《西经体指令》《上合组织协定》《独联体国家协定》及《非盟公约》基本上都将缔约方限于本区域内的国家,当然它们在条文中并不反对其他区域缔约方的加入,但是,由于这些公约具有较强的区域性特征(它们更侧重于解决本区域内的跨国网络犯罪问题,更多地考虑的是本区域内国家的需要),且它们的影响力也往往限于本区域内,因此,它们发展为全球性国际公约的可能性较低。加之,这些公约的缔约方基本上未主张过将它们发展为全球性国际公约,且实践中缔约方也未为此作出过持续的努力,这就更使得它们几乎不可能发展为全球性国际公约。
与它们不同,《布达佩斯公约》是世界上第一部针对跨国网络犯罪的国际公约,其所建立的跨国网络犯罪国际刑事司法协助体系是全球影响最大的合作框架:它不仅对国家社会合作打击跨国网络犯罪起到了积极的推动作用,也对其他国家的网络犯罪立法起到了示范作用。近年来,美欧等西方国家一直力推将《布达佩斯公约》发展为全球性打击跨国网络犯罪国际公约,这使得该公约呈现出了一定的全球化趋势。然而,由于该公约固有的某些局限性,它很难顺利发展成为一个全球性国际公约。国际电信联盟秘书长哈马德·图雷(Hamadoun Touré)就曾对将《布达佩斯公约》发展成一个全球性国际公约提出过批评,他指出:“公约是由欧盟国家起草的,现在已经过时。”[5]这一批评反映了阻碍该公约成为全球性打击跨国网络犯罪国际公约的部分因素,但并非全部内容。公约内容的合理性、加入公约的难易程度以及公约能否体现本国的利益等是非缔约方在决定是否加入一项公约时权衡的核心要素。而《布达佩斯公约》在这些方面均有所差距,它们成为阻碍该公约成为全球性打击跨国网络犯罪国际公约的关键。
其一,如上文所述,《布达佩斯公约》的实体、程序和国际合作方面均存在一定的问题,这些问题都影响其发展成为一个全球性打击跨国网络犯罪国际公约。由于上文已对这些问题进行了较为详细的论述,在此不赘述。事实上,除上述公约具体内容上的问题外,该公约还存在其他阻碍其成为全球性国际公约的问题。
其二,参与起草和制定公约的主体不具代表性且缔约方及欧委会成员国对加入程序的影响过大。[6]由于该公约初始是一个区域性公约,公约的起草和缔约国均为欧美主要发达国家。虽然欧洲之外的其他区域的国家如美国、加拿大等成为公约的观察员国或加入该公约,也能对公约谈判产生实质性影响,但是,总体上看,该公约的缔约方主要是欧洲国家,欧洲国家之外的其他国家特别是广大发展中国家很难对该公约的内容产生影响。公约不能反映发展中国家在规制跨国网络犯罪问题上的现实需要,忽视了发展中国家的利益,不能被占世界大多数的发展中国家所接受。[7]事实上,长期以来该公约受诟病的一个重要原因就在于其起草过程未充分考虑到发展中国家。虽然跨国网络犯罪具有跨国特点,但其对于世界各个区域的影响是不同的,对于发展中国家尤为严重。[8]该公约不仅在协商过程中缺乏亚洲、非洲和拉丁美洲地区发展中国家的广泛参与,还对非欧委会成员国的参与设定了严格的条件。公约第37条规定:“本公约生效后,欧委会部长委员会在与缔约方协商并获得缔约方一致同意后,可邀请非欧委会成员国或未参与制定本公约的国家加入本公约。决定的作出应符合《欧洲委员会规约》第20条d款规定的多数同意且在部长委员会的投票中获得有资格出席部长委员会的缔约方代表的一致投票。”[9]这意味着非缔约方需满足如下条件方可加入该公约:一是缔约方一致同意,二是在欧洲委员会中获得2/3多数代表的投票及大多数有资格出席会议代表的支持,[10]三是必须获得有资格出席部长委员会的缔约方代表的一致投票。这三项条件分别强调已加入公约的缔约方和欧委会成员国的同意。第一项和第三项条件强调公约缔约方在部长委员会讨论之前和之中的一致同意:第一项强调在未进入部长委员会讨论之前,部长委员会应与各缔约方协商并获得所有缔约方的同意,如果有任何一个缔约方不同意,则部长委员会通常不能再邀请非成员国加入该公约;第三项则要求在部长委员会上,有资格出席的该公约缔约方代表的一致投票同意。第二项条件强调部长委员会讨论中欧委会成员国的同意,由于部长委员会由欧委会成员国代表组成,且每个成员国仅有一个代表,每个代表仅有一票,[11]第二项条件要求的实际上是包括2/3多数欧委会成员国代表的投票及大多数有资格出席部长委员会的欧委会成员国代表的同意。由于欧委会成员国和公约缔约方并非完全一致,这种区分强化了欧委会成员国及公约缔约方对新成员加入该公约的限制,尤其是公约缔约方对新成员的加入影响最大,任何一个公约缔约方在部长委员会征询其意见时或在部长委员会会议上的不同意均可能阻止新成员的加入。由此,公约的加入程序赋予了缔约方及欧委会成员国较大的权力,阻碍了它成为一个普遍适用的全球性国际公约。考虑到缔约方一致同意已成为公约全球化的一大障碍,T-CY与欧洲犯罪问题委员会(CDPC)分别提出了改善公约加入程序的建议,虽然目前T-CY和CDPC所提供的建议中均取消了取得缔约方一致同意的要求,但同时分别增加了T-CY审议或T-CY和CDPC分别审议的环节,客观上依然没有改变缔约方和欧委会成员国对公约加入程序影响过大的问题。[12]而且由于上述建议目前并未被采用,这一问题依然是其他国家加入公约的一大障碍。(https://www.daowen.com)
其三,公约的修订阻力较大,无法反映后加入的缔约方的利益和关注。[13]互联网技术日新月异,人类取得的新的技术成就可能导致新犯罪手段的产生。而该公约规定的技术犯罪基本上是不变的,因此,它无法适应打击跨国网络犯罪的新需求。加之,公约是特定历史阶段下反映特定国家利益的产物,它规定的特定传统犯罪的网络化又无法满足多数国家的利益,因此,该公约要发展成为全球性国际公约必须进行必要的修订。[14]然而,目前来看,该公约的修订困难重重。一项要求缔约方一致同意才允许其他非缔约方加入的条约一般是封闭的条约,非缔约方要加入此类条约无须承担制定条约阶段所须付出的成本,但必然要承担公约内容无法反映其利益的风险,这可能成为阻碍非缔约方加入此类公约的因素。通过修订条约扩大条约的适用范围、吸引其他非缔约方加入是将一项封闭条约发展为一个开放的国际条约的方式。[15]《布达佩斯公约》就是一个要求加入该公约需缔约方一致同意的封闭条约。虽然该公约的许多规定都是建议性的规则,更规定了多达9项可保留的条款,但这依旧无法保障公约体现新加入的缔约方的利益和主张。而且公约在修订程序与加入程序方面几乎同等复杂,它与加入程序一样规定了缔约方一致同意的规则,这使得公约的修订长期以来无实质性进展。公约第44条规定:“1.本公约修正案可由任何缔约方提出,并由欧委会秘书长传达给欧委会成员国、参与过制定本公约的非成员国以及任何依照本公约第37条已加入或者已被邀请加入公约的国家。2.任何一方提出的修正案均应传达给欧洲犯罪问题委员会,该委员会应向部长委员会提交其对该修正案的意见。3.部长委员会应当考虑该修正案和欧洲犯罪问题委员会提交的意见,并咨询可能采用该修正案的非成员国的公约缔约方。4.任何依照本条第3款得到部长委员会采纳的修订文本均应转递给各缔约方接受。5.任何依照本条第3款得到部长委员会采纳的修订文本应在所有缔约方已经通知秘书长通知他们的接受意见后的第30天起实施。”[16]据此,缔约方提出修订公约的建议修正案需由欧委会成员国、参与制定公约的非成员国及依照本公约第37条已加入或者已被邀请加入公约的国家在公约框架下进行讨论。具体地,缔约方提出的修正案应提交CDPC,CDPC对修正案提出意见并提交部长委员会;部长委员会在参考CDPC意见的基础上,与非欧委成员国的缔约方协商后,递交各缔约方;修正案在得到所有缔约方同意后生效。与公约的加入程序类似,公约的修订程序也要求缔约方的一致同意,无论部长委员会的讨论情况如何,只要有缔约方不同意通过修正案,则修正案不能生效。另外,修正案的内容只能是对公约进行程序或技术上相当小幅度的修改,对公约主要内容的修订必须通过附加议定书的形式实现。[17]事实上,公约自开放签署以来,仅有2003年《网络犯罪公约补充协定:关于通过计算机系统实施的种族主义和排外性行为的犯罪化》一项附加议定书,并且这份议定书还是公约起草阶段的产物,只是因为各方争议太大才从公约中独立出来。故在公约开放签署后的十多年中,实质上并没有一项修订公约内容的附加议定书出台。2012年前后,T-CY曾建立了一个跨境获取数据的特别小组,小组准备的报告使T-CY决定开始起草一项公约附加议定书。但从T-CY的工作议程来看,该议定书的起草依旧处于初级阶段,短时间内尚难以完成并获得通过。[18]由于修正案与附加议定书难以通过,近年来,T-CY倾向于通过公布指导说明(Guidance Note)的方式来间接修订公约,指导说明具有灵活性的特征,新加入的缔约方可在自动成为公约委员会成员的基础上提出公约的修订建议,供各方讨论后形成指导说明,这样既可以规避复杂的讨论与表决流程,又可以明确公约履行的方式实现对公约的“动态解释”。但指导性说明仅是“软法”性质的文件,其对公约的间接修订无强制约束力。总之,虽然近年来包括T-CY在内的欧委会机构对于公约的修订与发展有诸多讨论,但限于复杂的修订程序,始终无实质性进展,因此,公约无法体现新加入国的利益和主张。
另外,公约还存在其他阻碍其成为全球性国际公约的问题。例如,缺少有效的实施机制来确保缔约方履行公约的规定就是一个问题。有学者就曾指出:“虽然《布达佩斯公约》为解决打击跨国网络犯罪国际合作问题作了一个很好的开端,但是,该公约并非一个成功的指南。它仅要求各缔约国禁止公约下的网络犯罪,并未对如何做作出规定。”[19]需要指出的是,公约存在一个公约管理机构(T-CY)和一个监督机构(CDPC)。[20]T-CY的协商旨在促进公约的有效使用、实现信息的交换和对未来的任何修正案作出考量。[21]实践中,T-CY就公约的实施情况进行协商并作出报告,然而,报告多是对相关协商的记录,无法律拘束力。相关公约解释和适用的情况应随时向CDPC报告;缔约方间就公约解释和适用存在争端应通过协商或其他和平方式解决,这些方式包括将争端提交CDPC、仲裁决议对当事方有约束力的仲裁机构或当事方按照约定提交国际法院。[22]但是,由于CDPC仅是三种可选的争端解决机制之一,且CDPC就争端所作出的决议不具法律拘束力,因此它亦缺乏有效性。总之,公约缺乏有效的实施机制。
综上所述,公约的内容、适用缺乏普遍性,公约加入的困难程度以及公约修订的可行性均存在或多或少的局限性,难以被非缔约方所接受。因此,有必要制定一项新的全球性打击跨国网络犯罪国际公约。