明确管辖权规则及它们的优先次序
如上文所述,打击跨国网络犯罪国际公约中基本未对管辖权规则的优先次序进行规定,这引发了管辖权竞合等问题。因此,有效解决管辖权冲突必须明确相关管辖权规则的优先次序。那么,如何排列管辖规则呢?在探讨这个问题之前,首先要明确的是传统的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则是否均适用于跨国网络犯罪的管辖。
本文认为,上述管辖权规则均适用于解决跨国网络犯罪管辖冲突。就属地原则而言,虽然跨国网络犯罪发生在虚拟的网络空间,但是,网络空间是国家行使管辖的新疆域,行使对跨国网络犯罪的管辖权是国家主权的一个重要表现。[73]具体地,跨国网络犯罪行为的实施需要借助一定的网络基础设施,网络基础设施是真实存在于各国领土范围内的,而且跨国网络犯罪的结果也往往发生于受害国领土范围内。因此,跨国网络犯罪的连结点往往超出虚拟空间,实际与相关国家的领土发生关系。由此,属地管辖权必然适用于跨国网络犯罪的管辖。就属人原则而言,虽然跨国网络犯罪的行为主体往往通过隐藏、盗用身份等方式实施网络犯罪,行为主体不易确定,但是,行为人背后天然地带有国籍的因素,无论行为主体如何隐藏,他们都无法逃避其国籍的束缚。由此,属人原则适用于跨国网络犯罪的管辖。就保护原则而言,跨国网络犯罪侵害的往往是国家的安全利益和公民的人身财产权利,很多情况下国家和公民的这些利益会受到严重损害,这完全符合保护原则适用的条件。由此,保护原则也应适用于跨国网络犯罪的管辖。就普遍管辖原则而言,目前有学者认为,需要实施普遍管辖的跨国网络犯罪与传统网络犯罪相比,严重性并不必然扩大,应当慎重适用普遍管辖原则。[74]虽然跨国网络犯罪不必然比传统普遍管辖的罪行严重,但是,公认的严重危害国际社会安全和利益的网络犯罪同样需要国际社会共同打击,普遍管辖原则在网络空间有适用的空间。
为了避免国家间发生不必要的法律冲突,应明确管辖权行使的先后顺序,这将有助于避免管辖权的冲突。那么,究竟应如何排序呢?由于在起诉时可以适用诸多管辖原则,所以无论适用哪个原则都会发生管辖权冲突。在管辖权冲突中,各国乃至国际社会普遍推崇的属地原则应作为管辖权行使的首选原则。在跨国网络犯罪的管辖问题上,属地原则也应是首选原则。“因为从国际法角度来看,属地管辖权是国家司法主权的重要体现;从国内法角度来看,属地管辖权体现了不同地区法院之间管辖权力的平衡与分配。跨国网络犯罪虽然弱化了地域性,增强了虚拟性,但其犯罪行为的本质并未改变,犯罪行为人和犯罪工具在现实世界中是确切地存在于某一地域的。”[75]如上文所述,跨国网络犯罪的实施往往需要借助一定的信息设施,信息设施是实施跨国网络犯罪的物质保障也是根本保障,离开信息设施跨国网络犯罪就是“无源之水,无本之木”。而这些实施往往与特定的主权国家联系在一起,根据实在的设施判定犯罪的实施地和结果地具有一定的可靠性。由此,属地原则应是首选原则。其次应是属人原则。犯罪行为人无论是通过网络、计算机等实施犯罪,还是通过其他介质实施犯罪,他们的国籍国始终保有基于国家主权所具有的属人优越权。但是,由于在网络空间国籍与特定行为人的联系远不及实在的以地域为依托的信息设施与行为人的联系紧密,属人原则应是第二位的原则。保护性原则是辅助性原则,强调受害国和国民重大利益的保护。由于跨国网络犯罪具有国际化特征,特定犯罪行为不难与诸多国家及其国民发生联系,对国家及其国民重大利益造成损害也司空见惯。然而,由于跨国网络犯罪所影响的重大利益本身虚无缥缈、标准不一,重大利益这一连结点与一国基于主权而存在的确定的连结点如国籍、领土等的价值相比较弱,由此,保护性原则成为在属地和属人原则之外的具有辅助性的原则。普遍管辖原则仅适用于四类对整个人类社会利益产生危害的重罪,它行使的是对国家社会公认的危害人类共同利益的国际犯罪的刑事管辖权,该管辖权的行使不考虑犯罪的实施地、结果地、行为人的国籍等与国家行使管辖权相关的连结点。只有在其他原则无法适用时才适用普遍管辖原则,它具有补充适用的效力。[76]在网络空间,同样存在危害人类共同利益的犯罪,普遍管辖原则可以适用;但是对哪些跨国网络犯罪进行普遍管辖应慎之又慎。[77](https://www.daowen.com)
是否需要变通适用上述管辖权规则?答案是肯定的。由于在跨国网络犯罪中的国籍、重大利益等要素虽然不易判定,但它们与传统犯罪并无根本区别,因此,变通适用的焦点并不在于它们。由于跨国网络犯罪的复杂性,犯罪地的确定较为复杂,使得跨国网络犯罪属地管辖权的确定需要有所变通——应以犯罪行为地为主要连结点,并辅之以犯罪结果发生地和被告人居所地。具体地,应以犯罪行为人实施犯罪的信息设备所在地作为“犯罪地”管辖之基础,以跨国网络犯罪的结果发生地为次要管辖原则,以被告人住所地为补充管辖原则。原因在于,跨国网络犯罪中,行为人必须借助特定的信息设备才能够完成犯罪,设备将现实中的犯罪行为人与网络虚拟世界联系起来。行为人借助该终端设备实施的犯罪在时间上和空间上具有唯一确定性,且该终端设备所在地通常可以根据网络上的记录进行追踪和定位,在侦查技术上具有可行性;由于实施犯罪行为的终端设备往往保留有大量电子证据,行为人通常将其置于自身实际控制范围之内,因此,以其所在地为管辖地,既便于被追诉人应诉,也便于相关国家法院和公诉机关调查取证。随着网络和移动技术的发展,结果发生地表现出越来越强烈的随机性和任意性,任何地点都可成为结果发生地;但是,在跨国网络犯罪管辖权的确定过程中,犯罪结果发生地管辖却可以成为行为地管辖的有益补充。将被告人住所地作为“兜底”的管辖原则的原因在于:无论跨国网络犯罪借助了多么迅捷和虚拟的信息技术,刑事案件的被告人始终必须具有现实性和唯一确定性,而其住所地是犯罪人生活的核心区域,诉讼和取证的便利性也可以得到一定保障。
另外,对于不存在管辖权规则的国际公约,应在借鉴上述涵盖管辖权规则的国际公约的基础上,纳入管辖权规则,并吸取教训避免它们存在的问题。