跨国网络犯罪管辖权规则存在的不完善
现有区域性打击跨国网络犯罪国际公约中，除《西经体指令》《非盟公约》未涉及管辖权原则外，《阿拉伯公约》《布达佩斯公约》《上合组织协定》和《独联体国家协定》均对跨国网络犯罪管辖权问题进行了一定的规定，且这四项条约中，以《阿拉伯公约》的规定最为详细和完备。[8]该公约的第30条规定：“每一缔约方应致力于采取必要的程序措施来扩展其应对本公约第2章规定的任何犯罪的能力，如果犯罪已经部分或完全实施或已成事实：发生在缔约方领域；发生在悬挂该缔约方旗帜的船舶上；发生在缔约方法律管辖下登记的航空器上；如果依照该犯罪行为发生地法律应予处罚的行为或如果该行为在任何国家的领土管辖外由该缔约方公民实施；如果犯罪对该国的重要利益产生影响。每一缔约方应致力于采用必要的程序来扩展其在第31条第1款规定下的权限，以使正在被指控的罪犯能在缔约方领土内，且不得基于国籍国的引渡请求而将他引渡给另一方。如果不止一个国家声称对公约下的犯罪具有管辖权，则管辖的优先性应首先依据请求国的安全或利益被犯罪行为所侵害，然后依据犯罪在请求国领土内发生，最后依据罪犯是该国国民。如果发生具有同类管辖权的情况，则依据请求的先后顺序由最先提出请求国管辖。”[9]据此，公约不仅确立了属地、属人和保护性管辖原则，还明确了管辖权冲突时的优先次序，且公约确立的管辖规则具有排他性，即公约不允许缔约方对此进行保留，排除了其他管辖规则的适用空间。其他三项条约则均存在管辖权的行使无优先次序和管辖规则不排他的问题。另外，这四项涉及跨国网络犯罪管辖权问题的条约均未涉及普遍管辖原则是否适用的问题。
（一）跨国网络犯罪管辖权的行使无优先次序
《布达佩斯公约》确立了属地原则和属人原则。在管辖权问题上，《布达佩斯公约》第22条第1款规定：“当违法行为在下列情况下被实施时，各国有权就本公约第2条至第11条规定的犯罪采取必要的立法和其他措施：（1）犯罪发生在其领域内；或（2）犯罪发生在悬挂该国国旗的船舶上；或（3）犯罪发生在该国登记注册的航空器上；（4）由本国国民实施且根据行为地刑法该行为是可罚的，或是本国国民在任何成员国的领域管辖范围外实施的。”[10]《布达佩斯公约》第22条综合采用了传统的属地原则和属人原则；其中，属地原则使用的范围又包含了“拟制领土”。但是，公约并未确认哪种管辖权原则优先的问题，这可能引发一系列问题。[11]一方面，可能加深管辖权冲突。并行的两种管辖权原则使得同一犯罪可能有多个国家主张管辖。而且由于它们的管辖权无优先次序之分，是平等的和无差别的，它们均可以主张对犯罪的管辖权，而不必考虑犯罪发生在哪个国家、行为人是哪国公民、犯罪对哪个国家的影响更严重或是否该犯罪已经进入某个国家的司法程序等，这显然会加深管辖权的冲突。另一方面，可能阻碍缔约方行使域外管辖权。[12]由于网络空间的互联互通，传统的属地管辖很难适应具有跨国性的网络犯罪的要求，赋予缔约方域外管辖权有利于有效打击跨国网络犯罪。然而，该条第2款允许缔约方对上述规定的后三项加以全部或部分地保留，这可能排除属人管辖权及属地管辖权在拟制领土的适用，使缔约方无法有效管辖域外的犯罪及在本国拟制领土上的犯罪，换句话说，公约的管辖权规定限于适用属地管辖原则。“由于航空器、船舶的管辖可以视同其登记国的‘属地管辖’，故该公约实质上只有属人管辖的规定才能使缔约国尤其是受害国通过行使‘域外管辖权’以应对网络犯罪的国际化”，[13]如果公约仅适用属地管辖原则，其又如何应对跨国网络犯罪呢？《独联体国家协定》和《上合组织协定》的相关规定均非常简略，未直接涉及具体的管辖规则，两法中与管辖权相关的仅各有一条。前法第10条“争端解决”指出：“缔约方和缔约方的权力机关应协商（consultation）或谈判（negotiation）解决由公约条款的解释和适用引发的争端。”[14]后法第9条“争端解决”指出：“因本协定条款的解释和适用产生的争议，各方应通过协商和谈判解决。”[15]由于管辖权冲突属于条约的解释和适用引发的争端，两法下的管辖权冲突各缔约方应协商或谈判解决。至于缔约方应遵循何种管辖规则两法只字不提，更无所谓管辖权的优先次序。
虽然为进一步解决管辖权冲突，上述三项条约均作出了一定的努力，但效果不佳。为避免重复劳动、证人不必要的麻烦或相关国家间执法人员间的竞争，或为促进诉讼程序的有效或公平，《布达佩斯公约》第22条第5款进一步规定当产生管辖权冲突时，相关缔约方应“协商”（consult）以确定最合适的管辖国。《独联体国家协定》和《上合组织协定》也一致认为与两法下的其他争端一样，管辖权冲突亦由各缔约方“协商”或“谈判”解决。[16]协商和谈判是《联合国宪章》确立的和平解决争端的方法，该法第33条要求各国应寻求谈判、调查、调停等方法和平解决国际争端，其中，协商是争端的预防形式，谈判是处理国际争端的基本方法。[17]但是，三项条约规定的协商和谈判方法的适用可能存在问题。
就协商来说，自愿性协商赋予各国充分选择权，具有较大的灵活性，是各国青睐的争端解决方法；而义务性协商通常是根据双边或多边法律确立的义务，不仅实际限制国家的选择权，还可能延缓争端解决的进程。[18]《布达佩斯公约》规定各国“应”（shall）协商解决管辖权争端，由于“应”通常带有确立法律义务的意义，可以认为公约下的协商是义务性规定。然而，由于公约为协商设置了前提，即只适用于“适当场合”，公约下缔约方的协商义务也不是绝对的。例如，如果其中一个缔约方认为不必要进行协商，或一缔约方认为协商可能会削弱本国的调查或诉讼程序，它可能会延迟或搁置协商。[19]由此，“适当场合”的规定减损了义务性规定，使公约下的协商实际成为自愿性协商。自愿性协商一方面赋予缔约方较大的选择权，另一方面可能增加管辖权问题的不确定性。公约下的管辖规则无优先次序，依据公约可能产生同一犯罪行为存在多个国家具有平等管辖权的问题；而此时解决管辖权冲突的方法——协商又是自愿性协商，由此，管辖权的归属很可能成为一个无章可循，甚至频频被搁置的问题，自愿性协商的优势也很难得到体现。《独联体国家协定》和《上合组织协定》规定各国“应”（shall）协商解决管辖权争端，而且两法均未对适用的场合进行限制，因此，两法下的协商是义务性协商。由于需要对协商义务产生的具体情形和内容进行确定，义务性协商比自愿性协商更为复杂。加之，两法对具体的管辖规则并未涉及，协商可能涉及具有平等管辖权的主体较多，加深了问题的复杂性，从而可能延缓争端解决进程。(https://www.daowen.com)
就谈判来说，《独联体国家协定》和《上合组织协定》下的谈判与协商一样是义务性规定，也与协商存在类似问题。但是，由于谈判与协商存在一定的差异，谈判存在由于它本身的性质而引发的其他问题。“谈判是两个或两个以上的国家为了相关冲突、矛盾或争端得到谅解或求得解决而进行的直接交涉，包括澄清事实、阐明观点、消除隔阂和误会、增加相互了解和信任，以寻求双方都能接受的解决办法。”[20]谈判通常的意义在于明辨具体的分歧，从应然意义上讲，争端当事方在原则上处于完全平等的地位，“谈判应具有善意、乐于妥协以及认真听取对方意见的特征，尽可能充分体现与尊重当事各方的独立意志与合意”；从实际情况来看，由于缔约方力量强弱不同，加之，谈判允许缔约方最大限度地保有对争端的控制权，谈判“既不能保证客观公正地确定相关事实，也不能阻止提出可能加剧争端的言过其实的要求，更不可能保证公平的解决条件，因为争端当事方中的强者通常对弱者施加压力”。[21]另外，谈判与司法解决方法并不矛盾，而且实践中外交谈判和司法解决方式经常同时存在，谈判和司法解决的结果可能截然不同，由此，如何协调谈判与司法程序的冲突也是问题。[22]跨国网络犯罪管辖权争端中，具有不同管辖权的国家的管辖利益存在一定的差异，但是，由于两法未规定跨国网络犯罪管辖权行使的优先次序，各方所享有的管辖权是平等的。在具有平等管辖权和不平等管辖利益的情况下进行谈判可能使个别掌握主导权的强国获益，而其他缔约方利益受损。当然，谈判往往需要多方妥协，获益方可能从其他方面对受损方给予补偿，然而，这无疑损害了个案公平。
（二）跨国网络犯罪管辖权规则不具有排他性
上述涉及管辖权的四公约中，除《阿拉伯公约》不允许缔约方对它确立的管辖权规则进行保留，排除了其他管辖规则的适用空间之外，《布达佩斯公约》《独联体国家协定》和《上合组织协定》的管辖规则均不排他。如果《布达佩斯公约》无法判断保护管辖原则和普遍管辖原则是否适用，而《独联体国家协定》和《上合组织协定》本身并未明确规定任何管辖权原则，那么是否传统管辖权原则均适用于这两项公约呢？
《布达佩斯公约》确立了属地原则和属人原则，但它并不排除其他管辖权，允许缔约方依据国内法确立符合其国内法的其他类型的刑事管辖权。该公约第22条第4款规定“不排除任何缔约方依据其本国法律行使对犯罪的管辖权”，[23]赋予了缔约方较大的权限，即缔约方有权选择属人原则和属地原则之外的其他管辖原则。依据传统刑事管辖规则，除属地原则、属人原则外，还包括保护管辖原则和普遍管辖原则。那么，在该公约下，是否当然允许缔约方选择适用后两个原则？保护管辖原则是指“国家以保护本国重大利益为基础对外国人在外国的犯罪行使管辖的权利”。[24]“实践中，国际法承认的保护管辖原则的范围并没有那么广泛，它的实质意义在于保护外国人在外国实施犯罪所侵害的本国的国家利益。”[25]《布达佩斯公约》并未涉及是否适用保护管辖原则，从具体罪名、管辖权条款中也无法清晰判断该原则是否被排除在外。“一般认为，保护性管辖权的行使与国际法并不冲突，但是，如果把国家的利益或其国民的安全解释得太宽，则可能造成权利的滥用。”[26]普遍管辖原则是指：“国家根据国际法对于某些特定的国际罪行，无论罪犯的国籍如何也不论其犯罪地于何处，实施刑事管辖的权利。……可以适用普遍管辖原则的罪行主要包括战争罪、贩运毒品、贩卖人口罪及严重破坏人权的罪行如种族灭绝、种族隔离等。普遍管辖权的行使只能限于本国的领土内或本国领土管辖范围内或不属于任何国家管辖的地方。”[27]根据《布达佩斯公约》的实体法和程序法规则，我们很难将这些适用传统普遍管辖原则的罪名认定为公约规范下的罪名。但是，公约的补充协定——《网络犯罪公约补充协定：关于通过计算机系统实施的种族主义和排外性行为的犯罪化》专门对通过计算机实施的种族主义罪进行了规范，而种族灭绝是传统普遍管辖原则规范下的罪名。由此，种族主义和排外性行为的犯罪既适用普遍管辖原则又属于公约规范的范畴。这是否当然意味着公约不排除普遍管辖原则呢？答案是模棱两可的。有学者认为，普遍性管辖原则适用于跨国网络犯罪应加以限制，只能适用于国际社会所共同认可的某些国际犯罪。跨国网络犯罪只有在被视为是危害整个人类利益之情形下，方可具有国际犯罪的性质，引起普遍管辖的适用。[28]然而，又如何判断哪些跨国网络犯罪将危害整个人类利益呢？而国际社会共同认可某些跨国网络犯罪属于普遍管辖的罪行亦尚未引起国际社会的重视。总之，这一问题的解决道阻且长！
《独联体国家协定》和《上合组织协定》均仅规定缔约方协商或谈判解决管辖权冲突，并未对跨国网络犯罪需遵循的管辖规则进行说明。众所周知，跨国网络犯罪的一个核心问题就是管辖权，两法在这方面的欠缺显然会引起一系列问题。其中，与排他性相关的一个问题是：现有打击跨国网络犯罪国际公约及相关国际公约在设定打击跨国网络犯罪的规则时基本不涉及普遍管辖原则，对此，我们是否也可以理解为：两法亦不适用普遍管辖原则？通过对两法下的罪名条款的分析我们不难看出，两法不涉及依据传统普遍管辖原则各方均可行使管辖的四类犯罪，据此，我们似可推知两法亦不适用普遍管辖原则。然而，问题在于，两法本身的宗旨就在于为缔约方合作打击跨国网络犯罪建立一个框架，因此，它们的规定均是比较原则性的。一般来说，相对原则性的立法背后，立法者往往具有随着国际司法实践不断扩大公约适用范围的意图。由此，我们亦不能说两法必然排除了普遍管辖原则。总之，无论如何解释两法的此规定，均存在较大的问题。