相关规定存在的不完善

二、相关规定存在的不完善

上述两公约都将网络犯罪视为可以引渡的罪行,且规定请求国和被请求国之间不存在引渡条约时,两公约可以作为引渡的依据。然而,两公约相关规定存在一定的问题,主要表现在以下几个方面。

(一)双重犯罪的适用规则不完善

两公约改变了传统上双重犯罪原则要求罪名和犯罪构成要件在请求国和被请求国法律中完全一致的做法,而采用实质类似标准,即只要某一行为按请求国法律和被请求国的法律都作为犯罪加以处罚即符合双重犯罪标准。[63]具体地,两公约规定可引渡的犯罪包括它们在实体法部分规定的那些罪名,且那些罪名应具有一定的严重性——至少将被判处剥夺自由1年或更严重的处罚;两公约还规定请求方和被请求方对请求引渡的罪名分类不同或使用了不同的术语不影响双重犯罪的判断,缔约方不能以相关的犯罪罪名和类型存在差异为由拒绝引渡。两公约仅要求可引渡的罪行是在请求国和被请求国均构成具有一定严重性的犯罪,不要求犯罪的罪名和犯罪类型的一致性,有利于实现缔约方最大限度的合作,是它们的可取之处。

然而,两公约未对除政治犯不引渡以外的其他影响可罚性的因素作必要的说明。双重犯罪规则中不存在统一的、比较明确的可罚性标准,可能导致无法实现特定罪行的引渡。[64]事实上,可罚性是影响双重犯罪是否成立的重要因素。可罚性是指适用刑罚的可能性,行为人实施了触犯引渡双方刑法的犯罪行为并不一定具有可罚性,只有在不存在使犯罪免予被处罚的因素时才具有可罚性。[65]决定是否具有可罚性的因素包括行为人的国籍,行为人是否享有豁免权,是否已获得庇护、赦免,行为的性质(政治犯、军事犯等),时效等。[66]由于两公约确立的合作机制是缔约方国内立法或缔约方间条约优先,而这些立法或条约规定的可罚性因素千差万别,根据被请求国法律认定的犯罪,可能由于某一可罚性因素的不同而不被被请求国法律认定为犯罪或即便构成犯罪也不具有可罚性,由此,犯罪很难被界定为双重犯罪。[67]例如,一请求国要求被请求国对引渡罪犯进行协助时,被请求国可能基于被要求的行为以在被请求国领域内已过犯罪时效为由拒绝提供合作,此时即使犯罪已满足公约规定的双重犯罪所要求的条件,也无法进行引渡。

两公约中规定的几个影响可罚性的因素本身也存在问题。它们规定双重犯罪的适用存在三大例外:双重犯罪的适用往往受被请求国法律或可适用的相互协助条约中规定的拒绝协助的条件,政治犯罪或与政治犯罪相关,可能危害国家主权、安全、公共秩序或其他重要利益三大例外条件的限制。然而,两公约对此的规定过于简单且未作必要的说明,可能影响相关犯罪的可罚性。其一,规定不明确,作为例外本身的三大条件可能存在例外中的例外,从而使得相关犯罪的处罚具有不确定性。以政治犯这一例外为例,由于各国政府和学者对于什么是政治犯罪尚未达成一致意见,两公约也未界定政治犯罪,对两公约下政治犯罪的理解需要借助各国的立法,即并非所有带有政治色彩的犯罪都可以被视为政治犯罪或与政治犯罪相关,从而排除在引渡合作犯罪之外。例如,国际罪行,恐怖主义犯罪,谋杀或企图谋杀国家元首、政府首脑等相关犯罪就可能不被视为政治犯罪;[68]个别由政府资助的、针对别国的恐怖主义犯罪在不同国家的定性不同,可能也不被视为政治犯罪,从而使这些犯罪免予受处罚。其二,起诉和引渡的义务各自独立,上述例外条件的适用取决于各国的意愿,可能导致犯罪得不到应有的处罚,甚至相关成果成为犯罪的保护伞。网络犯罪的调查取证可能涉及与国家秘密相关的信息,如经济、军事、国防、医药等信息,由于这些信息相当敏感,被请求国可以以相关请求与被请求国的国家利益相关等为由拒绝提供合作。另外,被请求国还可以主张某一犯罪行为具有政治上的合理性,或是出于政治上的权宜之计而拒绝引渡,且可以同样的理由不对行为人进行起诉,最终可能导致该国既不承担引渡义务也不承担起诉义务。即使该国承担了起诉未被引渡行为人的义务,它也仅有义务将案件移交本国主管机关提起刑事诉讼;至于诉讼结果,则具有不确定性,司法机关可以从轻处罚,甚至可能因当局的影响出于政治考量而作出无罪判决。[69]有学者就认为,引渡制度在处理现代恐怖主义分子过程中收效甚微,在很大程度上是因为政治犯不引渡原则的例外规定;[70]在国家支持下和国家发起的恐怖主义行为中,罪犯很容易获得保护伞,“要有效地预防和打击国际恐怖主义,应当使某些性质严重的恐怖主义行为非政治化,以便作为普通罪行进行惩罚”。[71](https://www.daowen.com)

(二)或引渡或起诉原则的适用不完善

或引渡或起诉(aut dedere aut punier)原则源于格劳秀斯的《战争与和平法》,意味着缔约方要在引渡和起诉两者之间选择一种方式对跨国网络犯罪进行处置。[72]换句话说,如果被请求国因被请求引渡人是其本国国民而不予引渡,则应将相关案件提交本国主管机关进行追诉。[73]为保障跨国网络犯罪的定罪,两公约确立了或引渡或起诉规则,各缔约方有将两公约下的犯罪行为人起诉或应请求引渡给他国的义务,被请求国不能仅仅由于被请求引渡对象的国籍,或因被请求缔约方认为其具有处理该犯罪的权力而拒绝引渡。两公约确立的原则“为可引渡犯罪规定了引渡的替代措施,实际上也是为相关国家规定了在拒绝引渡的情况下开展其他形式司法合作义务”,[74]这是两公约的可取之处。

一般认为,适用或引渡或起诉原则的前提条件是:被请求引渡人犯有或被指控犯有国际条约中确定的犯罪,无论这种犯罪是通过规定双重犯罪的条件和相关的刑期标准加以确定的,还是通过在条约中以直接列举方式加以确定的。[75]或引渡或起诉原则规定在两公约的“引渡”条款之中,该原则的落实以双重犯罪原则为前提,即两公约实体法条款中规定的犯罪只有首先满足在引渡请求国和被请求国都至少将被判处剥夺自由1年或更严重的处罚才可能进一步地引渡或起诉。由于双重犯罪原则的适用本身受两公约规定的上述三大例外如政治犯不引渡等原则的限制,它的落实问题重重;而在双重犯罪原则基础上落实或引渡或起诉规则更不容易。原因一方面源于上述三大例外规定,这一点与双重犯罪类似,上文已有论述,在此不赘述。另一方面源于两公约对该原则缺少必要的限制。由于或引渡或起诉原则中的“起诉”和“引渡”是处于同等地位的方法,一项犯罪是引渡还是起诉取决于被请求国的意志。而两公约仅规定被请求国不能仅仅由于被请求引渡对象的国籍,或因被请求缔约方认为其具有处理该犯罪的权力而拒绝引渡,并未对被请求国拒绝引渡后,进入起诉程序作出要求。如果被请求国拒绝引渡后,迟迟不将案件提交本国主管机关起诉,或交由本国主管机关后消极取证,或出现其他程序不规范问题,从而致使犯罪免予被处罚或重罪轻罚,可能使该原则最终得不到有效落实。

(三)其他不足之处

两公约关于引渡的规定还存在其他问题。

两公约实体法中满足条件的罪名均能够被引渡吗?首先,需要指出的是,由于一些犯罪行为(如非法访问计算机等)常被认为是轻微的犯罪,其处罚尺度达不到可引渡犯罪的最轻标准,因此,并非所有两公约实体法规定的犯罪均是可引渡的罪行。其次,由于受上述三大例外条件的限制,两公约实体法规定的满足条件的犯罪也不一定能够成功引渡——只有同时满足规定的条件却不存在例外因素的犯罪才可能成功引渡。那么,除上述情况外,是否两公约实体法中满足条件且不存在例外因素的罪名均能够引渡呢?答案仍是不确定的,因为一项罪行实际能否被引渡或起诉还受其他因素如特定犯罪行为人的身份、犯罪的性质等的影响。另外,对于国际社会普遍管辖的犯罪是否能够适用两公约下的引渡规制尚无法确定。

相关规定存在模棱两可之处,可能使两公约的适用具有不确定性。两公约相关条文均规定了两种引渡的特殊情况:一是当以订有条约为引渡条件的缔约方的一个缔约方接到来自无引渡条约的另一个缔约方的引渡请求时,可(may)将两公约视为引渡相关罪行的合法依据。由于“may”不是一个能够赋予法律义务的词,这种规定意味着当以订有条约为引渡条件的被请求国和请求国之间不存在引渡条约时,被请求国既可将两公约视为引渡的法律依据,也可不将它们视为引渡的法律依据。二是当不以订有条约为引渡条件的缔约方应(shall)将两公约实体法规定的罪行视为它们之间可引渡的罪行。由于“shall”是一个能够赋予法律义务的词,这意味着当请求国和被请求国之间均不以订有条约为引渡条件时,它们有义务将两公约视为引渡的法律依据。但是,在上述两种情况之外,还存在一种情况,即以订有条约为引渡条件的一个缔约方向不以订有条约为引渡条件的另一个缔约方提出引渡请求时,应遵循何种规则?[76]此时不以订有条约为引渡条件的缔约方作为被请求国,而以订有条约为引渡条件的缔约方作为请求国,该被请求国是否有义务(may or shall)将公约规定的罪行视为可引渡的罪行?虽然两公约均规定引渡主要取决于被请求国的法律或引渡条约,但是,我们是否能当然地将该情况归于第二种情况,从而使被请求国有适用公约的义务?或者此时被请求国能否依据其相关国内法实施引渡?另外,由于引渡主要取决于被请求国的法律或引渡条约,第一种情况下缔约方也可以不适用公约,而适用被请求国的国内法,这问题不大,与两公约自身的定位相符,即两公约是作为缔约方现有条约、协议、国内法等的补充;[77]问题就出在第二种情况,依据该规定第二种情况下引渡既主要取决于被请求国的国内法,被请求国又有义务将两公约视为引渡的法律依据,此时国内法和两公约哪个具有优先性,应如何适用呢?