三、力推主张
全球性打击跨国网络犯罪国际公约应当能够代表世界上多数国家的利益，凝聚更多国际共识。中国等新兴网络国家是国际社会推动制定打击跨国网络犯罪国际公约的重要主体，全球性打击跨国网络犯罪国际公约应当能够代表它们的利益。近年来，新兴网络国家力推网络主权等能够体现新兴国家的话语权的主张，因此，中国的力推主张其中至少应包括尊重网络主权及其他反映新兴国家利益的主张。
（一）在尊重网络主权基础上合作打击跨国网络犯罪
网络主权与“网络自由”的价值观之争自互联网普及之初即是一个比较突出的问题，尽管国际社会两大阵营的立场在短期内很难调和，但目前国际社会已经基本认可了网络主权在网络空间的适用。2003年联合国信息社会世界峰会通过的《日内瓦原则宣言》明确表示“互联网公共政策的决策权是各国的主权”。[48]2013年首尔会议通过的《首尔框架和承诺》重申了联合国信息安全政府专家组（即“国家安全背景下信息和通信领域的发展政府专家组”）报告的内容，指出：“国家主权和在主权基础上衍生的国际规范及原则适用于国家进行的信息通信技术活动，以及国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权。”[49]由于联合国信息社会世界峰会及首尔会议参与国较多，具有广泛的代表性，可以说，会议文件达成的共识意味着在网络空间各方对一定限度的国家管理和控制达成了一致。虽然各方一致的意思表示有利于网络主权的法律化，但是会议文件并非具有普遍约束力的国际公约，因此，它们的作用非常有限。
实践中，网络主权的适用仍面临重重问题。以中国为代表的新兴网络大国强调网络空间具有主权属性，即网络主权。在2010年6月8日发表的《中国互联网状况》白皮书中，中国政府提出：“互联网是国家重要基础设施，中华人民共和国境内的互联网属于中国主权管辖范围。”[50]2015年12月16日，习近平主席在第2届世界互联网大会开幕式上进一步指出：“《联合国宪章》确立的主权平等原则是当代国际关系的基本准则……也应该适用于网络空间。”[51]俄罗斯是新兴网络大国的另一代表，其坚持主权国家对互联网治理具有主导权。2012年12月3日，在迪拜举行的国际电信世界大会上俄罗斯提出“网络主权”倡议，强调应加强主权国家在互联网发展与监管中的作用。另外，中俄两国还通过2011年向联合国大会提交的《信息安全国际行为准则》明确宣示了中俄的网络主权立场，即“与互联网相关的公共政策问题的决策权是各国的主权”。[52]而以美欧为代表的国家则一面承认网络主权的适用，一面强调网络空间的“全球公域”属性，意图排除其他国家在网络空间行使主权，保障网络空间的开放，以继续主导网络空间，掌握网络实务上的主导权。这可能成为网络主权发展的不稳定性因素。由于“全球公域”的内涵是“主权国家管辖之外的人类共有资源、区域与领域，如海洋、太空和南极”，[53]美欧阵营强调网络空间的“全球公域”性质侧重的是“人类共有”和公域的可自由通行或接入，这对于具有技术优势的美欧而言显然是有利的：既便于美欧利用技术优势继续操控互联网，也利于美欧在网络实务上抢占先机。片面强调网络空间作为全球公域的自由利用可能导致网络空间像遵循专门国际法规则的公海和外层空间一样，成为全人类共有的资源，并因此不能由单一国家或行为体进行规制，[54]或导致网络空间全球共同治理。[55]也就是说，这可能剥夺除美国外的其他在网络空间相对弱势的国家或者互联网技术水平较低国家的治网权。
尽管网络主权的适用问题重重，还是可以就网络主权概括出如下一些基本认识：网络主权是国家主权适用于网络空间的必然结果。而网络主权能够在打击跨国网络犯罪国际公约中适用主要体现为它可能被用于解决一系列具有实际性的问题。首先，由于网络犯罪往往是跨国犯罪，打击跨国网络犯罪往往意味着跨国追诉，其中常涉及网络主权，因此应遵循主权原则，即主权国家在网络空间行使主权应遵循主权平等、平等互利等原则并不得损害他国主权。“由于网络空间的互联互通，一国通过网络基础设施实施的活动可能影响其他国家，因此，主权国家应注意在网络空间的活动必须考虑其他国家的主权。”[56]其次，网络主权可能被适用于解决国际社会的一些主权关切。“作为所有权力和权威的最终来源，主权不同于一般的权力，在正常状态下，它是权力背后隐而不发的权力，为一般的权力提供正当性的理由。”[57]网络主权也应为其他权力的行使提供正当性理由。目前，与网络主权息息相关的是信息主权、数据主权问题，重要信息数据的控制、信息数据传输的安全与各国的国家安全、政治安全、经济安全等息息相关，打击跨国网络犯罪还需要明确跨国获取网络犯罪信息、数据的法律界限。最后，打击跨国网络犯罪国际合作与网络主权息息相关，需要协调国际合作与网络主权的关系。当前，虽然各国立法及相关打击跨国网络犯罪国际公约规定的网络犯罪存在一定的共性，如罪名条款多包括阻碍计算机系统、网络欺诈、儿童色情材料等；但是，由于各国经济、文化等情况的差异，立法对某些行为是否定罪、犯罪构成要件是否一致、是否要求双重犯罪等的规定存在较大的差异。这些差异对国际合作打击跨国网络犯罪产生较大的障碍，例如，传统的法律互助将满足“双重犯罪”作为刑事司法协助的条件，当作为定罪依据的法律存在不同规定时，协助就难以有效实施。换句话说，国家主权的重要表现形式——立法权、执法权和司法权与国际合作的协调存在问题，需要协调这些体现国家在网络空间的主权的因素与国际合作之间的问题。(https://www.daowen.com)
综上所述，打击跨国网络犯罪可能面临一系列与主权相关的问题。由此，中国在参与联合国框架下制定全球性打击跨国网络犯罪国际公约的讨论中可明确主张：打击跨国网络犯罪国际立法应以明确的网络主权主张为基础，并进一步明确打击跨国网络犯罪应在尊重信息自由的基础上充分尊重各国网络主权，尤其是各国在网络空间的信息主权和数据主权；各国应在互相尊重彼此在刑事定罪方面的自主权的基础上，最大限度地开展打击跨国网络犯罪国际合作，在罪名认定及适用“双重犯罪”原则等时采取灵活的态度，至少在协助请求不涉及强制措施时，不将“双重犯罪”原则作为提供协助的前提。[58]
（二）反映以中国为代表的新兴网络国家的利益和诉求
没有网络安全就没有国家安全，维护网络安全是我国及新兴网络国家的重要利益诉求。构建全球性打击跨国网络犯罪国际公约，应符合以中国为代表的新兴国家的这一利益需求。同时，由于网络空间是继海洋空间、空气空间和外层空间之后的又一新兴空间，其中关于建构网络空间国际规则的争议实质是关于话语权的争夺，以中国为代表的新兴国家也无法自外于这场相关网络安全的话语权争夺。因此，新兴国家应根据其利益提出相应的参与和谈判策略，积极参与和推动相关立法进程，对所涉的主要议题、各国分歧和可能的妥协方案加以深入研究，最大限度地反映己方的利益和主张。[59]中国“应当从维护我国网络主权和网络安全的立场出发，结合我国网络犯罪的现实状况，审慎思考中国在缔结或者参加打击跨国网络犯罪国际公约时应当重点关注的内容，以及如何构建适应中国需求的网络国际法规则”。换句话说，维护以我国为代表的信息网络国家的利益、体现它们的诉求主要应通过设置新公约的内容来实现。
其一，明确将新兴国家关注的网络犯罪纳入新公约的规制范畴。在信息技术快速发展的今天，几乎所有的传统犯罪都存在“网络化”的问题，打击跨国网络犯罪国际公约主要解决的正是传统犯罪网络化之后的刑法处置策略问题。网络恐怖主义是网络因素与传统恐怖主义结合的产物，是新兴国家重点关注和打击的犯罪；制定新的全球性打击跨国网络犯罪国际公约应明确将网络恐怖主义纳入规制范畴。虽然第68届联大进行《联合国全球反恐战略》第4次评审，根据中方提出的修改意见首次在全球反恐战略的框架内写入了打击网络恐怖主义的内容，并要求各国关注恐怖分子利用互联网等信息技术从事煽动、招募、资助或者策划恐怖活动。[60]但是，该决议只是建议性和督促性的国际文件，国际社会治理网络恐怖主义和网络极端主义的根本出路还在于出台有法律约束力的国际公约。由于制定全球性的网络反恐国际公约的时机还不成熟，可以重点考虑在制定新的打击跨国网络犯罪国际公约时对网络恐怖主义进行定性，确立较为统一的基础性标准，健全国际社会合作打击网络恐怖主义犯罪的机制；同时，为避免发生由于网络反恐标准不够具体引发的国际合作难以有效实施的问题，还应确立新公约的优先地位，推动各国建立与新的国际公约相配套的法律体系和法律准则，以构建全球性的打击网络恐怖主义国际法律机制。
其二，力推新公约考虑不同国家的国情，对个别跨国网络犯罪设定最低标准和较高标准。如可对儿童色情、版权等的保护区分新兴技术发达国家和落后国家设定不同的标准。《布达佩斯公约》规定了4类以网络为犯罪工具的犯罪，也就是特定传统犯罪的网络化。这4类犯罪在不同国家具有显著的差异，难以统一适用到所有国家。以利用网络实施儿童色情为例，根据网络观察基金会对在线儿童淫秽物品的调查显示，美国制造了全球50%以上的儿童淫秽物品，其后依次是俄罗斯（14.9%）、日本（11.7%）、西班牙（8.8%）、泰国（3.6%）。[61]各国的社会开放程度存在差异，价值取向也不相同，个别国家司空见惯的儿童色情犯罪，在其他国家可能还不常见。至少在相当多国家，利用网络实施儿童色情并非需要急迫解决的网络问题，这类反映特定价值观念和区域要求的犯罪无法代表国际社会打击跨国网络犯罪的共同需求。《布达佩斯公约》规定的利用网络实施著作权犯罪行为，更是直接反映了西方发达国家的利益。著作权作为近代版权制度的产物，它本质上是财产权的一种表现形式，财产权不能存在于脱离政治、社会、经济、审美和道德的真空里，著作权也不例外。作为一种法定化的权利形式，世界各国都奉行对著作权的有限保护原则，要在公平和效率、个人利益激励和社会公益需求、独立创造和文化继承之间寻求恰当的平衡点。[62]如果偏向著作权人利益，则要对著作权进行强保护，若要保护社会公众的知识需求，则要对著作权进行弱保护。西方发达国家基于自身在著作权领域的优势地位和历史先机，自然希望对著作权进行强保护，以最大限度地维护自己的经济利益。此外，西方发达国家还充分利用世贸组织等各种场合对广大发展中国家施加压力，以推行自己的知识产权制度。我国知识产权犯罪定罪标准的不断下移，在很大程度上就是受到美国压力的结果。[63]也就是说，该不该对知识产权进行保护，以及该保护到什么程度是利益取舍而非道德评判的问题。《布达佩斯公约》奉行的著作权强保护策略掩盖了发达国家和发展中国家在知识产权创造方面的现实差异，是以法律上的公平掩盖实质上的不平等，是反映了西方发达国家利益的规定。
总之，中国应联合新兴网络国家特别是广大发展中国家，推动联合国框架下的充分反映自身利益的打击跨国网络犯罪国际治理机制的建构。尽管这一目标不可能一蹴而就，但它将为包括中国在内的各国维护网络安全提供更有效的制度保障。[64]