建构区域性合作机制和拟定示范法是近期可行之策
远景目标的不易达成不能成为现阶段裹足不前的借口，相反，现阶段新兴国家应为达成远景目标作出一定的努力，打下坚实基础。新兴国家可通过多边、双边等渠道，以新兴国家之间及新兴国家和发展中国家的合作为依托，通过与越来越多的国家的交流达成谅解或达成示范法的方式推动全球性国际公约的制定。外交部和国家互联网信息办公室于2017年3月1日共同发布的《网络空间国际合作战略》就指出应“加强地区合作，依托亚太地区年度会晤协作机制开展打击信息技术犯罪合作，积极参加东盟地区论坛等区域组织相关合作，推进金砖国家打击跨国网络犯罪和网络恐怖主义的机制安排。加强与各国打击跨国网络犯罪和网络恐怖主义的政策交流与执法等务实合作。积极探索建立打击网络恐怖主义机制化对话交流平台，与其他国家警方建立双边警务合作机制，健全打击跨国网络犯罪司法协助机制，加强打击网络犯罪技术经验交流”。[75]该战略主要强调依托区域性组织或会议加强合作建立相应的合作机制和加强务实合作，但它并未规定如何实现这种战略要求。本书认为应主要在与现行区域性国际公约的协调和对接基础上着重从以下两个层面进行努力：
（一）建构区域性合作机制
跨国网络犯罪既可能涉及两个国家，也可能涉及数个或众多国家，打击跨国网络犯罪固然需要全球性机制，也不可忽视双边、多边机制。表面上看，双边和多边机制是对全球性机制的阻碍甚至瓦解，它们常常与“逆全球化”联系在一起。事实上，双边和多边机制的建立与全球机制的建立并不必然产生冲突，尤其是在全球机制短期内难以有效建立的情况下，以双边和多边机制为基础，逐渐推进全球机制的建立是可行的。现阶段，在全球性打击跨国网络犯罪国际法律机制的建构进程难以有效推动的背景下，各国在坚持己方建构全球性公约立场的同时，纷纷参与或建立了相应的打击跨国网络犯罪的多边及双边机制。目前，各国多边及双边的打击跨国网络犯罪合作进程已经取得了突飞猛进的发展。例如，中国就已通过建立中美打击跨国网络犯罪高级别联合对话、中欧网络工作小组、中俄信息安全政府磋商、东盟地区论坛等双边和多边渠道，与美国、俄罗斯、欧盟、东盟等网络技术发达的国家和重要的地区性国际组织建立了密切的合作关系。多边及双边的打击跨国网络犯罪合作进程的发展为新兴国家充分表达立场提供了空间，在全球性机制短期内难以取得有效进展的情况下，建立区域性合作机制是可取的。
仅就新兴国家来说，近年来，它们积极参与联合国信息安全专家组相关议题的讨论，并通过金砖国家信息安全工作组、上海合作组织信息安全专家组、亚洲—非洲法律协商组织（以下简称亚非法协）等表达本国在网络问题上的立场。其中，亚非法协是新兴国家讨论打击跨国网络犯罪的主阵地，它近几年正着力于探讨网络空间国际法问题，包括打击跨国网络犯罪国际法的建构。目前，亚非法协正逐步深化对网络犯罪问题的探讨并已建立了工作组研讨亚非国家相关打击跨国网络犯罪问题，在亚非法协框架下建立区域性合作机制具有可行性。
亚非法协是根据万隆会议决定于1956年成立的亚洲和非洲两大洲之间的、国际法领域唯一的政府间国际组织，亚洲及非洲的主要国家如中国、印度、日本、韩国和南非等均为该组织的成员国。[76]在2014年在德黑兰举行的第53届亚非法协年会上，中方倡议并经会议一致通过了“网络空间国际法”议程；在这一背景下，2015年在北京举行的第54届亚非法协年会上，中国、日本、伊朗和尼日利亚对此议程下的相关问题进行了发言：中国代表强调网络主权、和平利用网络空间、打击跨国网络犯罪国际合作法律规则及联合国在发展网络空间国际法规则中的作用等网络空间国际法问题；日本代表欢迎在联合国框架下发展一个新的网络犯罪公约，也警示可能拟定一个类似于《布达佩斯公约》的新规则导致重复劳动；伊朗代表指出网络攻击的扩散性本质损害一些行之有效的国际法原则包括不可侵犯现实世界的主权和领土完整；尼日利亚代表表达了他关于隐私以及利用互联网推动恐怖主义的担忧。[77]2015年亚非法协年会针对该议程通过的决议指示秘书处深入研究该议题和在联合国框架和其他论坛下的该议题，特别注意与国家网络主权、和平利用网络空间、打击跨国网络犯罪的国际合作规则、确定《联合国宪章》和其他国际公约中与网络有关的规定；为深入研究这些问题，根据2015年决议设立了一个不限名额“网络空间国际法工作组”。2016年5月，该工作组在亚非法协第55届年会期间举行首次会议并通过决议，授权工作组下一步通过举行会间会等方式继续研讨上述网络空间国际法问题，尤其是要考虑到亚非国家打击跨国网络犯罪的需求。[78]
基于亚非法协对打击跨国网络犯罪国际合作规则的关注，加之，年会决议明确授权工作组研讨亚非国家打击跨国网络犯罪的问题，新兴国家可以借助工作组这一平台，形成一个固定的机制，推动研究和制定专门体现亚非国家及新兴国家利益和需求的打击跨国网络犯罪示范条款，也为今后制定全球性打击跨国网络犯罪国际公约“投石问路”。[79]
另外，为逐步推进全球性打击跨国网络犯罪国际法律框架的建构，新兴国家应把握机会，在区域合作机制运行的同时，还应加强与西方国家、其他发展中国家的双边或多边合作，以逐渐推动己方立场获得更大范围的认可。具体地，新兴国家可通过现有的双边网络犯罪、网络安全磋商机制，与美欧等发达国家加强对话，通过介绍新兴国家关于建构全球性打击跨国网络犯罪国际法框架的看法及新兴国家关于《布达佩斯公约》存在的问题的意见，促使这些国家理解并逐步认可新兴国家推动在联合国框架下制定全球性打击跨国网络犯罪国际公约的立场。
（二）在区域组织框架下制定示范法
当一项普遍性公约难以达成时，在本区域内通过示范法指导本区域内相关国家的具体实践具有一定的可行性。例如，在达成《联合国反腐败公约》前多数区域就分别有各自的区域性反腐败公约，包括《美洲反腐败公约》《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》等。目前，可通过专门的国际法平台如亚非法协等，研究和提出打击跨国网络犯罪示范法，为新兴国家在联合国框架下推动相关倡议提供有力的智力支持。由于示范法是近期目标，它不可能涉及打击跨国网络犯罪方方面面的问题，本书认为它应主要从以下两方面进行努力：
1.确立一定的合作原则
在网络安全语境下，打击跨国网络犯罪起码意味着各国最大限度地合作。跨国网络犯罪所产生的危害和影响往往具有跨国性，需要各国共同努力达成能够普遍适用的国际法以更有效地侦查、起诉跨国网络犯罪，而能够普遍适用、被各缔约方广泛地接受的国际法应对缔约方应遵循的原则进行说明。目前在区域组织如亚非法协框架下制定示范法首先需要一定的合作原则的指引。
应确立各方应遵循的国际法原则。保障各国的广泛参与是全球性打击跨国网络犯罪国际公约的必然要求，必须在平衡各国利益诉求的基础上，构建各方均可接受的合作机制。各国的广泛参与往往建立在尊重国家主权、主权平等、和平解决争端等基础之上。因此，务实合作应明确国家主权原则、主权平等原则、和平解决争端原则等国际法基本原则。具体地，应在平等协商基础上由来自各区域的国家、国际组织等协商确定全球性打击跨国网络犯罪国际公约，并明确：在网络空间，网络主权是国家主权在网络空间的自然延伸，各国拥有独立自主地处理网络实务的权力，缔约方在公约框架下的合作侦查、发现和起诉跨国网络犯罪应尊重各国主权；各国不论技术强弱、大小，公民不论国籍、民族、种族、出身、信仰一律平等；任何国家特别是掌握网络核心技术的国家，不得利用技术优势侵犯他国主权、侵害他国公民的隐私权；各国应和平解决由适用公约引发的冲突，遵守《联合国宪章》关于不得使用或威胁使用武力等的原则，相互尊重、求同存异、包容互信，尊重彼此在网络空间的安全利益和重大关切。[80]
还应明确适用示范法应遵循的一般原则。目前，《布达佩斯公约》的适用存在的一个重要问题就是公约规定的很多规则属于“软性”规则，一旦缔约方对该公约予以保留、缔约方以其与其他缔约方之间存在其他可适用的公约或该公约与缔约国国内法相冲突为由拒绝适用该公约，则公约无法适用于该缔约方。因此，新示范法应首先明确其与缔约国国内法及其他条约的关系。另外，一项国际公约的有效实施往往依赖于缔约国的善意和最大限度的合作。因此，善意原则和最大限度的合作原则也应规定在新示范法中。例如，可以规定：“缔约方合作打击跨国网络犯罪应依据该公约、国内法、单边或双边立法、相关可适用的国际协议。除可以保留的条款外，各缔约方在将本公约转化为国内法时不得与公约存在根本性冲突，当缔约方国内法或其签署的其他同类公约与本公约相冲突时，应优先适用本公约的规定；如果本公约无相关规定，缔约方应善意协商以确定最合适的规则。”
另外，还需对各方的具体义务作出一定的说明。合作义务是实践中备受关注的义务，新示范法应首先确定此项义务。例如，可以规定：“缔约方应在最广限度内合作以为与侦查或起诉网络犯罪行为相关的法律程序和措施提供便利；缔约方还应在最大限度内就预防、发现、侦查和惩治网络犯罪行为最有效的措施与方法互相提供技术合作。为此目的，各国应通过其主管机关和机构间的协议和会议方式促进经验的交流。”由于国际公约的落实还依赖于各缔约方的能力等，新示范法还应鼓励缔约方提高打击跨国网络犯罪的能力、缔约方之间分享打击跨国网络犯罪的经验等。例如，可规定：“各国应在其领域内强化打击跨国网络犯罪问题的立法和政策，建立有效的法律框架，避免成为全球安全计划中的最弱环节；同时，各国应加强合作，分享追查、起诉网络犯罪的经验及其相关信息，共同提高打击跨国网络犯罪的能力等。”
2.着重探讨两类犯罪的法律规制及协调管辖权冲突的方法
制定示范法还应包括一些具体的实体、程序及国际合作规则，上述远景目标中的框架设计可作为制定示范法的参考。但是，由于跨国网络犯罪种类繁多，在区域组织框架下制定的示范法不可能涵盖所有跨国网络犯罪；加之，以网络为空间的跨国犯罪的打击尚不是主流且不具有迫切性，因此，仅从跨国网络犯罪的类别上看，应着重规制以网络为对象和工具的跨国犯罪。以网络为对象的跨国犯罪主要包括非法侵入罪、破坏数据罪和干扰系统罪等；以网络为工具的跨国犯罪主要包括非法拦截罪、通过网络设备实施的恐怖主义、其他有组织犯罪、严重侵犯人身权的犯罪、严重的财产犯罪等。在这两类犯罪中，应对新兴国家特别关注的、具有一定严重性的犯罪如跨国网络恐怖主义犯罪等进行重点规制。
由于现行区域性打击跨国网络犯罪国际公约的犯罪构成往往不完善，拟定示范法时应注意避免此类问题。具体地，应对行为犯之外的犯罪的后果和情节进行必要的界定，应明确特殊主体的责任问题。[81]对于前一问题，本文已在本节第一部分（实体规则）予以讨论，在此不赘述。对于特殊主体的责任问题，由于新兴国家尤其是中国对于国家官员的外国刑事管辖豁免基本上持有的是绝对豁免主张，中国在参加第69届联大六委关于“国际法委员会第66届会议工作报告”议题的发言中指出，“除国家元首、政府首脑、外交部部长外，议长、副总理、政府部长等其他一些高级官员，越来越多地参与国际交往并直接代表国家履行职能，也应享有属人豁免”，[82]在中国主导下的此种示范法似乎不会支持对享有属人豁免的国家官员行使刑事管辖。但是，本书认为国家官员享有属人豁免并不妨碍他们的责任追究，示范法可规定“以官方身份行为的国家官员对其实施的本公约管辖下的犯罪负责，当缔约国以这些主体享有外国刑事管辖豁免而主张国内管辖时或当相关国家以专属管辖为由拒绝引渡这些罪犯时，应在规定时间内开展国内司法程序对这些罪犯进行定罪量刑并应保障罪刑相适应”以解决这一问题。
与这两类犯罪相关的、迫切需要解决的问题主要集中在管辖权冲突和争端的协调上。目前，依据各国国内法界定某行为是否属于跨国网络犯罪并不困难，难点在于由于各国法律规定存在一定的差异，在跨国网络犯罪的管辖问题上可能产生冲突。如何协调冲突、有效解决争端以实现最大限度的国际合作是一个不可忽视的问题。换句话说，现阶段应着重解决跨国网络犯罪的管辖权冲突问题。解决管辖权冲突问题可借鉴现行打击跨国网络犯罪国际公约，尤其是《阿拉伯公约》。《阿拉伯公约》不仅确立了属地原则、属人原则和保护性管辖原则，还明确了管辖权冲突时的优先次序，且公约确立的管辖规则具有排他性，即公约不允许缔约方对此进行保留，排除了其他管辖规则的适用空间。这种比较明确的规定，可以缓和日益复杂的跨国网络犯罪的管辖权冲突，从而推动相关国家合作打击跨国网络犯罪。