打击跨国网络犯罪国际合作的一般规定
《布达佩斯公约》第3章国际合作(第23—35条),主要规定了三方面的内容:其一,规定了在打击跨国网络犯罪方面进行国际合作的三个原则,即“国际合作相关的一般原则”“与引渡相关的原则”“与相互协助相关的一般原则”。“国际合作相关的一般原则”确立了3个适用于该法第3章的原则:缔约方应最大限度地合作;这种合作应适用于所有与计算机系统和数据相关的犯罪和刑事犯罪电子证据的收集;国际合作应依据该公约、国内法、单边或双边立法、相关可适用的国际协议的规定。[5]“与引渡相关的原则”主要规定了可引渡罪名的范围和引渡的条件,该公约下的可引渡的罪名仅限于该公约实体法中所列举的9类罪名,这些罪名应满足这样的条件——依据相关缔约方国内法,法定刑为1年自由刑或更重刑罚的犯罪。此外,该原则还规定了引渡的其他要求,如缔约方应将可引渡的犯罪包括在现存的或将来可能缔结的引渡条约之中,彼此间没有引渡条约的国家涉及该条所列之罪的引渡时,可将该公约视作引渡的法律基础。[6]此外,公约规定了“或引渡或起诉”原则。“与相互协助相关的一般原则”重申了一些传统的协助原则,如所进行的协助应符合被请求国的国内法或可适用的协助条约;又规定了一些新颖或灵活的协助方式,如紧急情况下,缔约方可采用快速通信方式进行协助,缔约方也可在其国内法限度内,主动向另一缔约方提供本国在调查过程中获取的信息。[7]其二,公约规定了“在缺乏可适用的国际协定的情况下与相互协助请求相关的程序”。首先,缔约方应指定一个或几个中心机构,负责发出、答复、执行协助请求,或将其转交给主管机关加以执行;中心机构之间应直接联系以提高效率。其次,在紧急情况下,司法机关可直接向另一国的主管当局发出协助请求,同时请求国的中心机构也应向被请求国的中心机构发出副件以通报情况。最后,被请求国可依据本公约的相关规定,拒绝提供协助,如果它认为:a.该请求涉及政治犯罪或与政治犯罪相关;b.提供协助有可能危害国家主权、安全、公共秩序或其他重要利益。被请求国也可以妨害其刑事侦查或诉讼为由,缓期提供协助。在被请求国作出拒绝或缓期提供协助的决定前,应与请求国适当协商,尽可能地进行合作。[8]另外,被请求国可要求请求国对所提供的信息或资料保密,或仅用于提出请求时所申明的用途。其三,该公约还规定了提供相互协助的三类特定机制,以展开有效和一致的国际行动,打击跨国网络犯罪。这三类机制是“与临时措施相关的相互协助”“与侦查权力相关的相互协助”和“协作网络”。“与临时措施相关的相互协助”包括两种方式:“已存储计算机数据的快速保存”和“已保存通信数据的快速披露”。“与侦查权力相关的相互协助”包括:“与访问已存储计算机数据相关的相互协助”“越境访问经同意或对公众开放的已存储的计算机数据”“与实时收集通信数据相关的相互协助”“与内容数据拦截相关的相互协助”。“协作网络”规定了一个一天24小时一周7天的联络点。通过这些规定,公约在原有国际合作协议的基础上,较好地构建了一个打击跨国网络犯罪的国际协调原则体系。[9]
《阿拉伯公约》第4章“法律与司法协助”(第30—43条)与《布达佩斯公约》第3章“国际合作”大部分条款实质内容相同,仅存在一些非常细微的区别:一是该章第30条“管辖权”的规定,《布达佩斯公约》规定在其第2章第2节的“程序法”中,由于本文已经在上文中对此进行过论述,在此不再赘述。二是该公约没有像《布达佩斯公约》一样规定在打击跨国网络犯罪方面进行国际合作的总体原则,这是该公约的一个欠缺之处。由此,引发了两公约的第三个差异——该公约第39条“访问存储信息技术信息的合作和双边协助”与《布达佩斯公约》第31条对应,但由于第31条涉及国际合作总体原则,它与该公约第39条的规定存在一定的差异。[10]不过,总体上,两个法条并无根本性区别。四是该公约第43条与《布达佩斯公约》第35条对应,两者内容的主要区别在于该公约规定“专门团体”应“一天24小时”保证对与计算机系统和数据相关的犯罪的调查和程序或收集电子证据的快速协助规定得以执行,而《布达佩斯公约》则规定“一个联络点”(a point of contact)应“一天24小时一周7天”保证对与计算机系统和数据相关的犯罪的调查和程序或收集电子证据的快速协助规定得以执行。[11]就“专门团体”和“联络点”而言,两词本身存在一定的区别,但是,由于两公约在该条其他款中涉及两词时用法基本相同,可以认为它们不存在实质性区别;至于“一天24小时”和“一天24小时一周7天”的区别主要源于能否将《阿拉伯公约》的“一天24小时”理解为“每天24小时”。另外,两公约其他合作条款在用词或语序上也存在细微的差别,但是,这些差别并不影响两法相关内容。例如,两公约的引渡条款每一款都存在一些差异,但它们的实质内容基本上完全一致。总之,除上述三个比较明显的区别外,两公约国际合作条款的实质内容非常相似。
《独联体国家协定》第5条规定了7种具体的合作方式,包括:交换信息;调查和诉讼请求的执行应依据法律协助国际协定;策划和实施协调活动和业务,以预防、侦查、抑制、发现和调查与计算机信息相关的犯罪;协助培训和进一步专门培训员工,包括通过借调专家和组织会议、研讨会和学习课程;创建信息系统以支持预防、侦查、抑制、发现和调查与计算机信息相关的犯罪活动;共同应对与计算机信息相关的犯罪科研挑战、实现共同利益;交换与计算机信息相关的犯罪的法律和法规文本和科技文献。[12]但是,该条并未穷尽所有合作形式,还指出合作形式包括“各方可能同意的其他形式的合作”。该规定比《布达佩斯公约》囊括了更多的合作方式,但后法在国际合作的一般原则、相互协助的一般原则、临时规定中对这些合作方式(如紧急情况下的快速通信方式、相互协助应遵守被请求方法律要求的条件或生效的协助条约、提供信息或材料、调查、提交、快速保护数据、建立24/7网络)进行了较为详细的规定。[13]第6条规定了请求方请求协助所应具备的六大条件,包括:合作依据的是由当事方的主管机关提出的协助请求;协助请求应当以书面形式订立;被请求方怀疑请求的真实性或对内容产生怀疑时,可寻求请求方确认请求;协助请求应该包含的具体信息;已传输或书面确认的协助请求的签章要求;对当事方主管当局的相关要求。[14]《布达佩斯公约》仅涉及了个别条件,如主管机构负责发送、回应和执行协助请求,并未涉及协助请求的形式、内容和签章等问题。[15]第7条规定了被请求方执行请求的具体要求,执行请求不在被请求主管机关的能力范围,被请求方要求额外信息的情况,被请求方推迟执行请求的条件等。[16]《布达佩斯公约》除未对被请求方要求额外信息的情况作出说明外,对于该条的其他内容均有反映。[17]第8条规定了拒绝执行请求应满足的条件及拒绝后的后续措施;第9条则规定了合作的重要要求,即保持信息的机密性。[18]《布达佩斯公约》对这两条也均有规定,且它对于保密的规定更具体。[19]
《上合组织协定》涉及了国际合作领域的条款,合作的主要领域、合作的一般原则、合作的主要方式和机制、信息的保护。第3条合作的方向主要包括:确定、协商并实施保障国际信息安全的必要的共同措施;建立对该领域出现的威胁的监测和共同应对体系;制定共同措施,完善国际法准则,限制威胁各方国防能力、国家和社会安全的信息武器的扩散和使用;打击以信息通信技术为手段的恐怖主义威胁;打击信息犯罪;完善国际法基础和实际合作机制,保障国际信息安全;在国际组织和国际论坛框架内就国际信息安全问题相互协作等。[20]该条并未穷尽合作的方向,仅规定“各方或各方国家主管机构可协商确定其他合作方向”。《布达佩斯公约》规定的合作方向包括调查和处理网络犯罪、收集电子证据,但未明确包括打击网络恐怖主义威胁。第4条合作的基本原则包括:遵守公认的国际法原则和准则,包括和平解决争端和冲突、不使用武力、不干涉内政及尊重人权和基本自由,遵守地区合作原则和不侵犯各方国家信息资源的原则;符合各方享有的寻找、获得、传播信息的权利;各方平等享有保护本国国家信息资源和关键机构免受非法使用、非法干扰,包括免受信息攻击的权利。[21]《布达佩斯公约》并未具体规定哪些国际法原则适用于网络犯罪国际合作,但规定了具体的合作规则,这是《上合组织协定》所没有的。[22]第5条合作的主要方式和机制包括:各方通过保存方相互交换负责落实本协定的各方国家主管机构信息,以及可就具体合作方向直接交流信息的联络渠道信息;定期举行其授权代表及各方国家主管机构的协商;具体合作方向的务实合作由各方负责落实本协定的国家主管机构实施;各方国家主管机构之间可签订相关的部门间协议,为具体方向的合作奠定法律和组织基础。[23]《布达佩斯公约》仅对主管机构进行了说明,并未规定一个定期的合作机制。[24]第6条信息保护:如果公开某些信息可能损害一方国家利益,本协定的任何条款都不可被解释为任何一方必须承担提供信息的义务,或该条款构成为了合作而传递信息的依据;各方在根据本协定进行合作时,对任何一方国家法律规定属于国家秘密的信息不予交流,如在某些具体情况下此类信息为履行本协定所必需,其传递和使用程序则由各方签订的相关协议规定;对在本协定框架内合作中传递或生成的、根据任何一方国家法律不属于国家秘密的信息,如任何一方国家法律和(或)相关规定对其接触和传播进行限制,各方应给予此类信息必要的保护;保护这种信息应根据该信息获得方的国家法律和(或)相关规定办理,没有该信息原始提供方的书面许可,不得公开或转让这些信息;这种信息应根据各方国家法律和(或)相关规定以适当形式进行标注。[25]该条侧重保护国家利益和国家秘密信息,并对此规定了严密的保障措施,《布达佩斯公约》仅一般地规定了请求方和被请求方之间不存在相互协助条约时的保密要求和限制,并未专门针对国家秘密信息。[26](https://www.daowen.com)
《西经体指令》第33条规定了成员国的司法合作义务,这种义务是强制的,即只要一成员国被另一成员国通知被宣示的罪行是该指令下的犯罪,则该成员国应合作追查、定罪及收集电子证据。该条还规定合作应遵循相关犯罪领域国际合作国际法和机制。[27]指令并未如《布达佩斯公约》或《阿拉伯公约》一样具体规定国际合作的总体原则、一般原则及临时措施、调查权等,也未像《独联体国家协定》和《上合组织协定》一样一般地规定国际合作的方式、条件和机制等,该条是该指令关于国际合作的全部内容。
《非盟公约》第28条“国际合作”是该法关于打击跨国网络犯罪的唯一一个条款。该条规定:“成员国必须采取必要的措施以确保打击跨国网络犯罪的立法措施和(或)法规将能够加强区域协调,并遵守双重犯罪原则;相互之间没有互助网络犯罪公约的成员国必须采取必要的措施,鼓励签署依据双重犯罪原则的相互提供法律协助公约,同时,促进成员国在双边和多边的基础上的信息交换以及高效的数据共享;成员国必须采取必要措施以鼓励建立网络威胁信息交换机构、评估漏洞的计算机紧急响应小组或计算机安全事件响应团队;成员国必须采取必要的措施,促进现有的国际合作应对网络威胁、提高网络安全和促进利益相关者之间对话的方法得以使用,这些方法可能是国际的、政府间的、区域或基于公私伙伴关系的方法。”[28]该条强调相互协助遵循双重犯罪原则,建立协助机构及相关合作方法的使用,仅概括地对这些内容进行了规定,并未规定如何具体操作和实现这些合作规则。