二、路径选择
建构全球性打击跨国网络犯罪国际公约应充分发挥联合国的作用，但是，由于目前两大阵营之间还存在争议，在联合国框架下一步到位建构此种公约陷入僵局，近期很难在联合国平台上达成或通过全球性打击跨国网络犯罪国际公约。而将区域性公约如《布达佩斯公约》发展为全球性打击跨国网络犯罪国际公约存在较大的问题，采取此路径亦不可行。那么，是否可以曲线立法，逐步推动此种公约的达成呢？
对此，我们可以借鉴海洋和外空相关立法的发展路径。海洋和外空国际法地位的确立体现了它们立法的发展路径，即它们均遵循了由“软法”向“硬法”过渡的路径，这对打破制定全球性打击跨国网络犯罪国际公约现时的僵局具有一定的借鉴意义。海洋和外空均不同程度涉及“人类共同继承财产”（CHOM）原则，其中，无争议的是“人类共同继承财产”适用于国际海底、月球和其他天体及其资源。也就是说，国际海底和月球等的法律地位是“人类共同继承财产”，深层的含义是它们对全人类开放且全人类对其均有利益关系，因此，任何一个国家或个人均不得竭尽这些全球公共资源。海洋和外空这一法律地位在相关国际公约中的确定主要依赖国际组织决议，尤其是联合国大会决议在其中发挥了重要作用。[27]1970年联合国大会表决通过第2749（XXV）号决议，即《关于各国管辖范围以外海床洋底及其底土的原则宣言》，该宣言宣布“国家管辖范围以外海床洋底及其底土以及区域的资源是人类的共同继承财产”；[28]随后，根据1970年12月17日联合国大会通过的第2750（XXV）号决议，[29]定于1973年召开的海洋法会议，进一步发展“人类的共同继承财产”原则，并将其列入1982年《海洋法公约》。[30]至此，国际海底的“人类共同继承财产”地位正式确立下来。类似地，国际电信联盟于1979年召开的“世界空间无线电行政大会”通过了一项决议，规定“地球静止卫星的轨道是人类的共同的自然资源”；[31]联合国大会在其1979年12月5日第34/68号决议中通过的《月球协定》进一步规定“月球及其自然资源均为全体人类的共同财产”。[32]至此，月球的“人类共同继承财产”地位正式确立下来。1958年12月13日联合国大会通过第1348（XIII）号决议，确认外层空间是“人类共同利益所在”；[33]这一决议在1966年联合国大会通过的《外空条约》，即第2222（XXI）号决议中得到体现：“探索和利用外层空间（包括月球和其他天体），应为所有国家谋福利和利益，而不论其经济或科学发展程度如何，并应为全人类的开发范围。”[34]与国际海底和月球不同，由于决议和《外空条约》所使用的术语为“人类共同利益”或“为所有国家谋福利和利益”而非“人类共同财产”，目前，对于外空是否属于“人类共同继承财产”问题还存在一定的争议。由此，可以看出，国际海底、月球和外空的法律地位的确立路径是——由联合国大会通过决议，并最终由相关条约正式确定下来。而外空法律地位存在争议的原因主要在于联合国大会决议通过并最终体现为法律的文本存在解释上的问题。可见，联合国大会对相关制度的确立发挥着积极作用或一定消极作用。[35]
虽然联合国大会决议更多的是由法律概念支持的一些国家实践的表达，不具有法律拘束力，但是，不可否认它们具有法律效果。[36]“软法”这一术语反映了联合国大会决议的性质，即它虽然具有影响力，但没有普遍的法律拘束力。[37]决议的这种特性使相关国家在达成硬性的海洋和空间法律之前能作出妥协，换句话说，为了有所突破，各国就无法律拘束力的内容达成了一致。虽然，决议具有局限性——不具有法律约束力、难以强制执行，“联合国机构、国际组织、区域性组织及国家在不同场合制定的针对同一主题的决议规则，可能存在重叠、不成体系且前后矛盾”。[38]但是，它们确有不可忽视的作用：作为条约的补充；在国家就其关切的重大利益难以达成条约共识或国际社会面临崭新技术问题，从而在可预期时间内无法形成公约的场合，引导国家和非国家行为体的活动，为最终形成国际条约打下基础。[39](https://www.daowen.com)
在网络空间，如何发展全球性打击跨国网络犯罪国际公约存在较大的分歧，通过发展国际软法最终推动达成打击跨国网络犯罪国际公约是可行的渠道。“国际软法表现形式多样化，比较常见的国际软法包括国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、声明、建议和标准等。”[40]目前，在网络空间已经产生了各种形式的国际软法。“它们虽然在形式上不具有任何法律拘束力……但由于其专业上的技术需要，却能为世界各国所遵守，其实效甚至远远超过了传统的国际‘硬法’。”[41]从效力上来说，联合国大会决议可能比上述其他形式的网络空间国际软法更具有影响力，[42]但是，当下联合国大会决议似乎并没能在网络空间发挥其应有的作用。众所周知，联合国成员国几乎涵盖所有国家，联合国大会通过的决议无论在成员国的参与度上还是影响力上均是其他国际组织及多边会议决议等无法比拟的，但遗憾的是，当下它们尚未在网络空间发挥应有的作用——联合国大会并没有明确将制定打击跨国网络犯罪国际公约问题列入议题予以重点讨论，更没有通过任何直接相关的决议。为推动网络空间国际法的发展，努力推进打击跨国网络犯罪国际法列入联合国大会议题并通过一系列的决议是可行的途径。可以预见将打击跨国网络犯罪国际法问题列入联合国大会议题并通过一系列的决议，将快速推进打击跨国网络犯罪普遍性甚至全球性国际公约的达成。[43]
除联大决议外，其他形式的“软法”也能够为推动全球性打击跨国网络犯罪国际公约的达成作出一定的贡献。目前西方国家主导的、由北约卓越合作网络防御中心（CCDCOE）制定的《可适用于网络战的国际法的塔林手册》（Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare，以下简称《塔林手册1.0》）和《可适用于网络行动的国际法的塔林手册2.0版》（Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations，以下简称《塔林手册2.0》）已成为研究打击跨国网络犯罪国际法的重要参照，甚至可以说它们是网络空间的“软法”或“示范法”。虽然《塔林手册1.0》中侧重解决战争时期的网络问题，《塔林手册2.0》则侧重解决和平时期的网络问题，它们均没有以专门的规则规定跨国网络犯罪问题；[44]但是，后者关于管辖权的规则明确提到跨国网络犯罪及打击跨国网络犯罪国际合作问题。[45]自公布后，它们深刻地影响着各国对相关网络问题的看法和理解，而后者对国际社会合作打击跨国网络犯罪国际法规制的讨论可能对打击跨国网络犯罪国际立法的可行路径及立法的内容产生了一定的启发。[46]然而，由于《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》的制定以西方学者为主，缺乏国际代表性，西方色彩明显；虽然《塔林手册2.0》的制定有了新兴国家的声音，[47]但其核心仍是西方的利益与价值，有限的国际化反映了西方国家试图在更大程度上得到国际社会接受的目的，并不能掩盖塔林手册背后西方主导规则的事实，而且它的内容不可避免地带有西方的价值和偏好，并不能有效反映和支持新兴国家的立场和体现新兴国家的利益诉求。在联合国大会决议短期内可能难以通过的情况下，中国可以考虑以类似《塔林手册》这种“示范法”的形式，拟定一个文本，以作为未来新兴国家主张的全球性打击跨国网络犯罪国际公约的蓝本。具体地，中国可以以亚非法协等为平台，提出建构由中国为代表的新兴国家主导的、代表新兴国家利益和主张的“示范法”，并积极鼓励相关国家参与讨论“示范法”的框架设计和实体内容；在多方参与的前提下，拟定一个具有针对性的文本。