跨国网络犯罪对传统刑事司法管辖权的挑战

“网络空间最核心的法律问题是管辖权问题”，^[1]传统犯罪的管辖建立在物理空间基础之上，秉承“属地原则为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权规则。具有国际化特征的网络犯罪打破了领土的界限，使得传统刑事管辖规则难以适应打击跨国网络犯罪的需要。

其一，跨国网络犯罪使传统刑事司法管辖权的基础变得不确定。传统刑事司法管辖权以属地管辖权为基石，而行使属地管辖权的连结点是领土（包括行为地、结果地等），“所有处于一国境内的人和财产及一国境内发生的一切事件都处于该国的管辖之下”。^[2]由于跨国网络犯罪具有技术性等特征，犯罪行为与行为地、结果地等影响传统管辖权的因素在网络空间与跨国网络犯罪的关联性变得极其不确定。跨国网络犯罪不存在时间上的障碍，它们往往与信息传递或处理同时发生，不具有明显的时间阶段性和物理动作的连续性，很难对跨国网络犯罪行为在时间上作出判断；跨国网络犯罪亦不存在地域上的障碍，跨国网络犯罪通常匿名实施，犯罪行为地、结果地可能体现为逻辑代码的运作过程及运算结果，而非传统犯罪所表现出的通过实体行为引发实际损害的形态，跨国网络犯罪的行为地、结果地变得十分模糊。^[3]由此，传统的以地域为基础的属地管辖受到挑战。行使属人管辖权的连结点是国籍，“国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖，而不问其居住在国内或国外”。^[4]由于网络空间是一个自由、开放、无中心性的虚拟空间，接入互联网并不要求身份认证；纵然接入部分网络需要身份认证，网络空间各行为体也可以通过伪造个人资料掩盖其真实国籍。总之，国家与行为人之间的联系相当脆弱，对行为人的国籍进行正确判断并非易事。保护管辖权以国家或国民重大利益受到危害为要件。由于跨国网络犯罪对重大利益的危害与传统犯罪的危害表现形式和影响程度不尽相同，且跨国网络犯罪对重大利益的危害并不存在一个比较明确的标准，加之，跨国网络犯罪引发的利益损失亦不一定能够像传统犯罪一样量化估算，危害重大利益这一要件也显得比较脆弱。例如，A国公民在B国领土范围内的计算机设备上，通过操控C国的计算机实施针对D国的网络窃密行为。依据传统管辖权原则上述A国、B国、D国各自可依据属人管辖原则、属地管辖原则及保护管辖原则行使管辖权，那么无辜被利用的C国是否有管辖权，如果有又基于何种原因行使管辖权呢？这取决于C国是否可以被界定为行为地。若C国被界定为行为地，那么它可以依据属地管辖原则行使管辖；若C国不能被界定为行为地，它可能无管辖权。当然，现实中C国可能宣称本国公民的利益受到影响，以依据保护管辖原则行使管辖权。对利益是否受损的判断可能成为判断C国是否有管辖权的依据。那么如何判断C国公民利益是否受损呢？网络空间是虚拟空间，网站的访问量，信息的传播范围、转发量等都代表着利益，因此，C国的计算机被操控确有可能带来一定的损失。但是，如果这种损失确实表现在访问量和转发量等潜在利益上，无法具体量化，C国又如何证明其利益确实受损了呢？最后，如果A国、B国、C国、D国均有管辖权，又该如何解决他们之间的管辖权冲突呢？^[5](https://www.daowen.com)

其二，传统的管辖权规则适用于跨国网络犯罪问题上，矛盾冲突较大。传统的管辖权规则以属地原则为主，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅。四个原则中，除普遍管辖原则外，属地管辖原则一般具有优先性。但是，在网络空间，并不存在一个具有优先性的管辖原则。目前，既不存在判定哪一原则具有优先性的习惯规则，也尚无普遍性国际公约对此予以规定，因此，当多方均主张对跨国网络犯罪具有管辖权时很难确定应由哪一方优先行使管辖权。事实上，由于跨国网络犯罪具有国际化特征，行为人在一国领土内的互联网上实施的犯罪行为，经常跨越一国疆域影响到另一个国家或多个国家，在缺乏统一协调的国际合作框架下，这势必造成管辖权的冲突。具体而言，冲突大致可以表现为两种形式，一是积极冲突——数个国家依据本国法律对同一网络犯罪行为均享有管辖权；二是消极冲突——对同一犯罪行为具有管辖权的国家中，有国家法律认为该行为属于网络犯罪范畴，也有国家法律尚不认为该行为属于网络犯罪。^[6]以积极冲突为例，A国公民在B国删除属于C国的数据，并通过全球互联网对D国的重大利益产生影响。基于传统的刑事司法管辖权的理论，A国、B国、C国、D国分别作为行为人国籍国、犯罪行为地、犯罪结果地、利益受影响的国家，均可以主张对该犯罪具有刑事司法管辖权。但是，由于无优先性管辖原则，四国享有平等的、无优先次序的管辖权。实践中，一项犯罪涉及的国家可能远远超过四个，如果每个国家的管辖权都是平等的，则跨国网络犯罪交由哪国管辖将比传统犯罪更为复杂。另外，普遍管辖原则能否适用于跨国网络犯罪？如果适用，是否需要专门加以规定？^[7]这些问题更增加了传统管辖权规则适用于跨国网络犯罪问题上的复杂性。