分别纳入国际社会普遍关注的罪行
如上文所述的网络恐怖主义犯罪、打击网络空间有组织犯罪、侵犯人身权（包括隐私权）犯罪、反人道、种族主义等都是很重要的罪行，有必要将它们纳入打击跨国网络犯罪国际公约之中，并对它们的犯罪构成、情节、刑罚等进行较为完整的规定。需要说明的是，上述部分打击跨国网络犯罪国际公约对这些犯罪有直接或间接的规定，但并非所有公约均涵盖了这些罪名。本部分所意指的“新”罪名，新在两个方面：一方面，将这些罪名纳入未涉及它们的立法之中；另一方面，对现有规定作必要的补充。
（一）纳入包括网络恐怖主义犯罪在内的网络空间有组织犯罪
目前，跨国网络犯罪已经摆脱了单打独斗的形象，更多地以有组织犯罪的形态出现。网络空间有组织犯罪的出现给传统的主权国家治理模式带来了极大的挑战。网络空间有组织犯罪与其他跨国网络犯罪一样跨越不同的国家，单靠一国之力难以完成调查、取证等工作，应建立各国协同打击网络空间有组织犯罪的法律机制。与此同时，网络空间有组织犯罪与传统有组织犯罪既密不可分，又存在一定的区别，打击网络空间有组织犯罪应参照传统有组织犯罪。传统有组织犯罪涉及面相当广泛，包括恐怖主义犯罪，[99]黑社会组织和带有黑社会组织性质的犯罪，一些职业化、专业化犯罪团伙的犯罪如腐败犯罪、洗钱犯罪，非法贩运人口、武器、药物，等等。[100]以网络或计算机系统等为目标、工具、空间等而实施的有组织犯罪就是网络空间有组织犯罪，它们应是打击跨国网络犯罪国际公约规制的重要罪名。然而，由于网络空间的虚拟性及网络犯罪的技术性特征，网络空间有组织犯罪与传统有组织犯罪在作案手法上存在一定的差异，不能将二者等同视之。网络空间有组织犯罪借助网络或计算机系统实施，它们既具有跨国网络犯罪所具有的严重社会危害性，又具有传统有组织犯罪的隐蔽性、严密组织性，由此，网络空间有组织犯罪的侦查、追责更困难。[101]不过，由于网络空间有组织犯罪借助一定的信息技术对社会秩序、公众的安全、人民人身和财产安全造成极大威胁，[102]网络空间有组织犯罪的国际法规制确有必要。虽然一些国际组织较早关注到个别网络空间有组织犯罪，但并没有立法明确规范之。[103]现有的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》虽然能够适用于打击网络空间有组织犯罪，但它并非网络领域的国际公约，由于网络空间的虚拟性、跨国网络犯罪的技术性等特征，该公约无法有效应对打击网络空间有组织犯罪方方面面的问题。不过，在完善相应打击跨国网络犯罪国际公约时可以该公约为参照，借鉴其中比较规范之处，并对网络空间有组织犯罪作出具有针对性的规定。
目前上述打击跨国网络犯罪国际公约中，也只有《非盟公约》和《阿拉伯公约》具体涉及网络恐怖主义犯罪之外的其他网络空间有组织犯罪。需要指出的是，《阿拉伯公约》涉及网络恐怖主义犯罪的具体规则，《上合组织协定》附件1和附件2也均涉及信息恐怖主义犯罪，但由于上文已对它们进行过较为详细的分析，在此本文将重点落脚于其他网络空间有组织犯罪的研究上。具体地，《非盟公约》第29条第3款第2项指出，“非盟每一成员国应采取必要的立法和规制措施，以将本公约认定的有组织犯罪确立为刑事犯罪，并有义务对此罪处于最大限度的惩罚”；[104]《阿拉伯公约》第16条指出，“进行洗钱操作，请求协助或传播洗钱的方法；提倡使用或买卖药品和精神药品；买卖人口；买卖人体器官；非法运输武器”，构成“通过信息技术手段实施的有组织犯罪”。[105]
由于这两部立法的相关规定不尽完善，它们无法有效规制网络空间有组织犯罪。《非盟公约》仅对网络空间有组织犯罪进行了原则性的规定，并未对哪些犯罪属于公约下的有组织犯罪进行界定，而且它规定的“最大限度的惩罚”（maximum punishment）这一标准过于抽象，容易引起各成员国适用公约上的分歧。《阿拉伯公约》以列举的方式对公约管辖下的有组织犯罪进行了说明。然而，列举的弊端在于无法穷尽犯罪的种类，例如，有组织诈骗、盗窃、组织偷渡等也应是网络空间有组织犯罪的内容；而且对于教唆、煽动、资助网络空间有组织犯罪的是否应予以规制也难以判断。另外，随着实践的发展可能出现公约未列举的有组织犯罪，依据公约无法进行规制。加之，上述两公约均未对犯罪主体、客观方面、主观方面及犯罪情节进行规定，依据两公约无法有效打击有组织犯罪。
跨国网络犯罪立法应明确将网络空间有组织犯罪纳入规制的范畴，但应兼采列举和归纳的方法对犯罪的主观方面、客观方面及犯罪情节进行适当但非穷尽性规定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》可提供一定的借鉴。例如，该公约对腐败行为的定罪就规定了犯罪的主观方面（故意）、客观方面（给予或收受好处的行为）和共犯等问题，“1.各缔约国均应采取必要的立法和其他措施将下列故意行为规定为刑事犯罪：（a）直接或间接向公职人员许诺提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；（b）公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处以作为其在执行公务时作为或不作为的条件……3.各缔约国还应采取必要的措施将作为共犯参与根据本条所确立的犯罪规定为刑事犯罪”。[106]据此，本书认为应如此进行条款设计：“缔约方应采取本国法律认定犯罪所必要的立法和其他措施对借助计算机系统或网络组织、领导、策划、指挥、教唆、煽动、资助网络恐怖主义等有组织犯罪活动进行刑事处罚；故意犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等严重罪行的或造成其他严重破坏后果的，缔约方应参照本国法律相关罪名加重处罚。”(https://www.daowen.com)
（二）对侵犯包括隐私权在内的人身权网络犯罪进行规制
网络信息化社会日渐形成，人们对科技手段的依赖性越来越强，个人隐私、信用能力、名誉等逐渐暴露于公众面前，隐私权、信用权、名誉权等人身权被侵犯的可能性大大增加。事实上，互联网的普及，尤其是在移动互联时代到来之际，互联网传播范围广、传播速度快等特点使得对公民的上述权利的保护面临严峻挑战。虽然国际社会自20世纪60年代就开始关注使用计算机侵犯隐私权的问题，[107]但鲜有国际法对此进行规范，目前上述打击跨国网络犯罪国际公约中，除《阿拉伯公约》第14条指出“通过信息技术方法侵犯隐私权”构成“侵犯隐私罪”外，[108]其他立法未直接涉及隐私权的国际保护。上述所有打击跨国网络犯罪国际公约也基本未涉及隐私权之外的其他人身权的保护问题。
从传统的侵犯人身权犯罪的内容及跨国网络犯罪的实际发展状况来分析，侵犯人身权的跨国网络犯罪应包括针对利用互联网进行侮辱或捏造事实诽谤他人，非法侵犯公民通信自由和通信秘密，非法拦截、篡改、删除他人电子邮件或其他数据资料等违法犯罪活动。虽然国内刑法可规制这些犯罪，如我国《刑法》第287条就是针对此类“不纯正的网络犯罪”行为的；[109]但是，由于此种犯罪不限于在国内实施，且侵犯人身权的犯罪日益受到国际社会的重视，有必要以专门的条款对它们进行国际规制。当然，对侵犯人身权的网络犯罪的规定应包含完整的犯罪构成要件。由此，本文认为应如此进行条款设计：“缔约方应分别采取本国法律认定犯罪所必要的立法和其他手段对利用互联网实施侮辱或捏造事实诽谤他人，非法侵犯公民通信自由和通信秘密，非法拦截、篡改、删除他人电子邮件或其他数据资料等并造成一定后果的行为进行处罚；犯前款罪情节严重的，缔约方应参照本国法律相关罪名加重处罚。”
（三）纳入或完善通过计算机系统或网络实施的危害人类罪、灭绝种族罪等犯罪
传统上，危害人类罪、灭绝种族罪是国际社会所共同认可的、具有极大社会危害性的犯罪，此种社会危害性是该罪的犯罪行为本身所具有的，即无论该类犯罪行为发生于何国、由何人所实施，均具有此种超乎寻常的社会危害性。上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约中，《布达佩斯公约》的《补充协定》《西经体指令》和《非盟公约》对通过计算机系统或网络实施的危害人类罪、灭绝种族罪进行了专门的规定。不过，三项公约规定的危害人类罪、灭绝种族罪与传统国际法对它们的规定存在一定的差别：传统国际法主要依据《罗马规约》规制这些犯罪，并且限于规定直接实施此种犯罪的行为（如杀、伤、强迫等），而基本不涉及宣传、资助等相对间接的犯罪行为；而这三项公约规定的往往限于间接通过互联网宣传、下载、资助或为犯罪辩护等行为。具体地：《布达佩斯公约》的《补充协定》是专门针对通过计算机系统或网络实施的危害人类罪、灭绝种族罪的协定。其第3—5条分别对通过计算机系统传播种族主义和仇外性质的材料、煽动种族主义和仇外的威胁、煽动种族主义和仇外的侮辱进行了规定，第6条对通过计算机系统为种族灭绝或危害人类罪行进行否定或辩论、赞成、支持进行了规定，第7条是上述罪名的帮助犯和教唆犯形态，第8条规定了《补充协定》与《布达佩斯公约》的关系。[110]与《补充协定》类似，《西经体指令》通过第20—22条对通过计算机系统持有种族主义或排外文件或图片、进行灭绝种族罪威胁、虐待进行了规制，通过第23条对通过计算机系统为反人道行为或罪行进行否定或辩论进行了规制。[111]《非盟公约》第29条第3（1）款第e—h项与《西经体指令》上述规定基本一致，分别对上述问题进行了规定。[112]由于直接实施的犯罪和间接实施的犯罪在严重性上存在较大差异，《罗马规约》的规定与这三项公约存在一定的差异，但是，三项公约的完善认可借鉴该公约。而且，尽管在网络空间实施危害人类罪、灭绝种族罪往往是通过间接的行为实施的，但并不意味着无法通过网络空间直接实施这些犯罪，例如，犯罪分子可能通过操控核设施控制系统对特定种族进行打击以灭绝此种族。因此，将直接实施这些犯罪的行为纳入其中是完善相关公约的题中应有之义。
这三项公约中的某些规定还存在一定的不规范之处。《西经体指令》和《非盟公约》的相关规定比较笼统，仅规定了通过计算机系统或网络实施的危害人类罪、灭绝种族罪构成要件的个别方面。例如，《西经体指令》第20条指出：“通过计算机系统持有种族主义或排外书面文件或图片罪是个人通过计算机系统实施的创建、下载、传播或通过任何可能的方式持有种族主义和排外性质的思想的书面材料、信息、照片、图片或任何其他形式的材料。”[113]《非盟公约》第29条第3（1）款第e项指出：缔约方应通过必要的立法和规制措施使“通过计算机系统实施的创建、下载、宣传、传播任何方式的展示种族主义和排外性质的思想或理论的书面材料、信息、照片、图片或任何其他形式的材料”成为一项刑事犯罪，[114]由此，两法均仅规定了该罪的行为要件，并不包含其他构成要件。与它们相比，《补充协定》对种族主义及危害人类罪的规定较为详细。《补充协定》除规定了特定的行为要件外，还规定了犯罪的主观方面。例如，其第3条“通过计算机系统传播种族主义和排外性质的材料”规定了通过计算机系统传播或以其他可行的方式使种族主义或排外性质的材料公开的行为，主观上应是故意的。[115]这与国际刑事法院《罗马规约》的规定类似，因此，较为合理。具体地，规约也对主观方面和行为要素进行了规定，例如，它规定：“为了本规约的目的，危害人类罪是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：1.谋杀……”[116]另外，《补充协议》还规定了一些允许缔约方保留的情形及相关罪名可适用哪些《布达佩斯公约》中确立的规则。[117]尽管如此，该《补充协定》仍存在需要进一步完善之处，因为某些非直接实施的犯罪需要具备一定的情节。
补充规定相关犯罪构成要件也是完善上述立法相关罪名的要求。但是，由于网络空间是虚拟空间，危害人类罪、灭绝种族罪等犯罪可能只是进行反人类、种族主义宣传，本身危害性可能并不如实际实施这些罪行大，而且如果这些宣传由于语言、环境等因素，无法被人们理解和认识，从而不存在危害或危害的威胁时，一律与直接实施的犯罪采取同样的处罚显然不合理，因此，对于此类犯罪应进行一定的限定和区分。在此基础上，本文建议上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约对该类罪行条款作出补充修正或直接纳入新的条款以规制该类罪行。如是：“各缔约方可采取本国法律认定犯罪所必要的立法和其他手段对借助计算机系统、网络等实施危害人类、灭绝种族等危害整个人类利益的犯罪进行处罚；借助计算机系统、网络等进行危害人类、灭绝种族等危害整个人类利益的犯罪宣传，或下载、传播此类犯罪材料等，并造成严重危害或严重危害威胁的，各缔约方均可采取本国法律认定类似犯罪所必要的立法和其他手段进行处罚。”