相关规定存在的不足
(一)未能全面涵盖国际合作相关内容或要求
虽然上述公约均可以作为缔约方相互寻求协助的基础,但是,一套完备的国际合作法律机制应具备较为完整的,包括国际合作原则、方式、条件、机构等在内的规范。明确国际合作的这些内容和要求可以限制缔约方出于某些不明确的原因故意不适用相关国际公约,保障各缔约方在国际公约框架下最大限度地合作。然而,目前没有一个公约完整具备这些规范。
就国际合作原则而言,明确国际合作原则相当重要。国际合作涉及国家间关系,国家生活中广泛存在的经济、政治、文化、外交和社会等多方面的法律问题,因此,国家间合作除应遵循国际公约、区域公约、双边协定及国内法的相关规定外,还应根据国际社会的特殊性,明确一些基本原则来作为指导思想,以避免出现对案情的把握不准或协调方式不当事与愿违的情况。[29]“目前,国际社会已经基本认同国际法适用于网络空间,但是,对于哪些国际法原则适用于解决网络空间相关问题仍存在一定的争议。”[30]虽然国际社会对此已有不少探讨,但并不存在统一的国际法明确规定哪些国际法原则适用于网络空间及如何将可适用的国际法适用于指导打击跨国网络犯罪国际实践,由此,解决这一争议应是打击跨国网络犯罪国际公约的一项重要内容。一般来说,合作打击跨国网络犯罪很难直接援引适用于物理空间的国际法规则,但是,由于跨国网络犯罪和发生在物理空间的其他犯罪具有一定的一致性,具有一般性的国际法原则可用于指导国际社会合作打击跨国网络犯罪的实践。《布达佩斯公约》规定了国际合作总体原则和一般原则,但它并未具体规定哪些国际法原则适用于打击跨国网络犯罪的国际合作;与它不同,《上合组织协定》规定了国际合作的基本原则,即公认的国际法原则和准则包括和平解决争端和冲突、不使用武力、不干涉内政及尊重人权和基本自由适用于打击以信息通信技术为手段的恐怖主义威胁、打击信息犯罪。[31]明确上述国际法原则适用于打击跨国网络犯罪国际合作,不仅为缔约方指明了方向,也可能推动上述争议的解决,这显然是一个较大的进步。当然,《布达佩斯公约》规定了具体的、针对性较强的国际合作规则,这是《上合组织协定》所没有的。[32]《阿拉伯公约》与《布达佩斯公约》的国际合作规则基本一致,但它未规定打击跨国网络犯罪方面进行国际合作的总体原则。《独联体国家协定》既未涉及国际合作的总体原则、一般原则,也未规定哪些国际法原则适用于打击跨国网络犯罪国际合作。《西经体指令》虽然规定合作应遵循相关犯罪领域国际合作国际法及机制,但是,并未具体阐释遵循哪些国际法和机制。[33]《非盟公约》仅规定了双重犯罪原则,其他原则一概未涉及。
就国际合作方式而言,虽然《阿拉伯公约》与《布达佩斯公约》在国际合作的一般原则、相互协助的一般原则、临时规定中对相关合作方式作了具体规定,但是,两公约均仅涉及较少的国际合作方式。根据两公约的相关原则,即实现缔约方最大限度的合作,缔约方的国际合作方式不应限于公约中明确规定的少数方式;事实上,相关缔约方采取了一系列其他的合作方式。[34]实践中,国际合作的方式日益多样化,许多国家已不再局限于由被请求国的主管机关代为履行诉讼行为,有些国家还允许被请求国派员直接参与被请求国境内的协助活动,甚至允许他国警察在本国单独实施追捕逃犯的诉讼行为。[35]两公约未明确涵盖其他的国际合作方式(如协调培训执法人员等),可能使这些合作方式在一些缔约方合法而在另一些缔约方不被认可,从而无法顺利进行这些方式的国际合作。《独联体国家协定》规定了7种具体的合作方式及各方可能同意的其他方式的合作,但是,它并未对这些方式的国际合作如何落实进行具体的规定。[36]《上合组织协定》第5条规定了合作的主要方式和机制,由于这些方式与合作的方向相关(具体合作方向的务实合作由各方负责落实本协定的国家主管机构实施),落实该法第3条合作的方向的方式也是该法下的合作方式,由此,该协定囊括的合作方式是开放的。[37]《西经体指令》未规定合作的形式或方式。《非盟公约》规定了一些合作形式,如鼓励建立信息交换机构、紧急响应小组或团队,促进现有的对话方法得以使用。然而,由于这些规定过于笼统且使用的“鼓励”“促进”等词均是非义务性词汇,它们无法保障这些合作形式的有效落实。[38]
就合作的条件而言,除《独联体国家协定》《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》外,上述其他打击跨国网络犯罪国际公约均未规定相互协助应满足的条件。《独联体国家协定》对合作条件规定得比较详细,涉及提出合作请求的主管机关、合作的形式要求、合作请求包含的基本内容要求等,有利于明确缔约方统一合作的条件和标准,预防缔约方间由于合作条件不同引发的问题和冲突。而《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》涉及部分合作条件,包括主管机构负责发送、回应和执行协助请求,[39]但未涉及协助请求的形式、具体内容的范围和签章等具体问题。这些问题的明确无疑是至关重要的。以协助请求的形式为例,书面形式对于保障文件的真实性意义重大,T-CY(公约委员会)的一项报告就指出:“书面或电子形式的能够确保请求的真实性。”[40]然而,两公约并未明确协助请求应以书面形式还是其他形式提出——虽然两公约均提到请求的副本的发送,[41]但“副本”并不等于书面文件的副本,在信息传输中声音、图片、影像等均可产生“副本”,因此,两公约下的协助请求并不必然要求书面形式,还包括电子形式。非书面和电子形式的协助请求能有效保障请求的真实性吗?这是存在一定问题的,一方面这些形式的请求比较容易被篡改,且不易保存;另一方面也可能引起不必要的问题,例如,如何确定非书面或电子形式的请求的发出机构确系有权机关呢?
就合作机构而言,除《西经体指令》外,上述其他打击跨国网络犯罪国际公约均涉及主管机关。[42]但是,其中仅有《独联体国家协定》和《非盟公约》设置专门条款对合作的主管机关(competent authority)和组织机构(Institutional framework)进行了规定:《独联体国家协定》指出:“1.各方在本协议框架内的合作应在主管机关之间直接进行;2.本协议下的主管机关清单应由各方起草并在签署本协定时或在内部保存程序完成通知保存时提交,各方应相互沟通这些清单。每个当事方应当书面通知保存人任何修正案主管机关的列表。”[43]《非盟公约》规定了鼓励建立网络威胁信息交换机构,[44]并指出:“各缔约国应采取必要措施以建立适当的机构打击跨国网络犯罪,确保对网络安全问题中的突发事件和警报、国家和跨境协调及全球合作进行监管和回应。”[45]《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》规定应设立主管机关(central authority)但未作专门的阐释;[46]《上合组织协定》亦未专门规定主管机关,但对主管机关的职责多有表述,例如,它规定了定期举行其授权代表及各方国家主管机构的协商等合作机制等。[47](https://www.daowen.com)
(二)确立的合作机制效果有限
上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约确立相应合作机制的目的往往在于促进缔约方最大限度地合作,然而,由于它们的规定往往存在一定的问题,因此,它们所确立的国际合作机制往往效果不佳。
《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》提供了一个混合的合作机制,即缔约方既可以两公约为合作的法律依据,也可以其他双边或多边或由公约转化的国内法为合作的法律依据。它们既包括以两公约为依据实施互相协助的规定,又包括缺失可适用的国际公约时相互协助的规定。为提高合作效率,两公约规定了引渡相关原则、快速通信手段、快速保存数据、实时数据访问、拦截等具体的国际合作的方式,这些都是两公约值得赞赏之处。然而,由于两公约规定的某些例外条款,它们的国际合作机制比较脆弱,容易受各国相关国家主权、安全以及公共秩序主张的影响,从而实际架空两公约的相关规定。[48]有学者不仅直接指出由于公约的例外条款,“缔约方可能以相当宽泛的理由拒绝履行公约下的义务”,还提出“公约缺乏确保缔约方依照他们的义务进行合作的执行机制”。[49]两公约的国际合作机制是对现有双边或多边司法协助体制的补充,即当缔约方之间存在可适用的协助条约时,依据这些条约实施司法协助;如果缔约方之间不存在此种条约,它们可依据该公约实施司法协助。对此,两公约特别是对缔约方之间“缺少可适用的国际协议的情况下与相互协助请求相关的程序”进行了规定。然而,由于它们的例外条款,此种情况下两公约是否必然适用仍具有不确定性。《布达佩斯公约》第27条第4款和《阿拉伯公约》第35条规定被请求方除可依据现有的、可适用的相互协助条约的安排拒绝请求外,还可在以下情况下拒绝协助:请求的罪行属于被请求方视为政治犯罪或与政治相关的犯罪,或被请求方认为请求的执行可能损害其主权、安全、公共秩序及其他重要利益。[50]换句话说,一国既可以依据现有的、可适用的相互协助条约拒绝他国的协助请求,也可以政治、主权、安全等原因为借口拒绝协助。由此,缔约方可以在存在可适用的协助条约时不适用该公约,也可以在符合上述条件时不适用该公约,该公约的国际合作机制的适用范围非常有限。为促使缔约方最大限度地提供协助,《布达佩斯公约》第27条第7款和《阿拉伯公约》第34条第6款规定,被请求方拒绝协助时,应“告知请求方任何可能致使请求无法执行或严重推迟请求的执行的理由”。[51]然而,该款能否充分发挥应有的作用具有很大的不确定性。仅就“告知”来看,由于涉及国家政治、主权、安全的原因通常极其敏感且不宜公开,如果被请求方不愿公开拒绝的真正理由,请求方往往只能无奈地接受被请求方所作出的模棱两可的解释。就“理由”来看,政治犯、损害国家主权及重要利益等概念并不存在国际社会一致认可的界定,当一缔约方主观上不愿协助时,要寻找一个冠冕堂皇的政治或主权或安全理由绝非难事;[52]缔约方以这些“理由”为依据阻碍他国对网络犯罪行为进行调查,可能使犯罪得不到惩处,在极端情况下,国际合作的例外条款可能演变成缔约方实施“司法保护主义”的庇护伞。[53]由此,两公约下的合作机制比较脆弱,它们能否被适用取决于缔约方的意志,具有很大的不确定性。另外,不少国家对两公约规定的快速保存数据进行了保留,由于对两公约规定的快速保存数据问题各方立场存在较大的差异,本文对此不予重点研究。[54]总之,两公约的合作机制在具体实施过程中的效果是有限的。
虽然《独联体国家协定》也具体规定了合作的方式、请求的主体、内容、条件等,但是,它未对拒绝执行请求作出必要的限制和说明,仅规定:“如果被请求方认为执行请求可能与国内立法相冲突,本协定框架内的执行请求可能被部分或完全拒绝;被请求方应书面通知任何部分或完全拒绝执行请求及拒绝的原因。”[55]也就是说,实际上缔约方拒绝执行请求只需满足其“认为”(consider)请求可能与其国内立法相冲突即可。“认为”是一个非常具有主观性的词汇,一项请求是否与被请求方国内立法相冲突完全取决于被请求方主管机关的意志和主观判断。这一规定使得前述所有的合作方式、条件等变得苍白无力,因为只要主管机关“认为”请求可能与被请求方国内法冲突,该请求即使完全满足要求也可能被拒绝。
《上合组织协定》是一个框架性的协定,它规定了合作的方式、原则等,还规定了一个定期协商的机制,因此,总体上看它的合作机制相对完善。但是,作为一个框架下协定,它实际上并未规定具体的协助程序,例如,缔约方如何具体实施协助,协助应满足的条件和拒绝协助应受的限制等。它确立的合作机制的具体落实依赖于各缔约方协商,由此,也存在需要完善之处。
《西经体指令》为成员国设立了强制的司法合作义务,但是,它并未具体规定国际合作的总体原则、一般原则及临时措施,国际合作的方式、条件和机制等,这种义务的落实无具体的法律规范作为依托;而且指令似乎善意地相信缔约方会积极合作,它并未具体规定缔约方消极合作甚至不合作时的临时措施,这使一方不积极履行国际合作义务时另一方的权利难以得到有效救济。由此,它确立的合作机制相当不完善。《非盟公约》存在的问题与《西经体指令》类似,但它所确立的国际合作机制并非全部是强制的义务,个别合作规则是软性要求,如它“鼓励”签署依据双重犯罪原则的相互提供法律协助公约,同时“促进”成员国在双边和多边的基础上的信息交换以及高效的数据共享。由此,它确立的合作机制也相当不完善。