完善国际合作的内容和要求
其一,应明确国际合作原则。国际合作的原则应涉及两方面:一是哪些国际法原则适用于打击跨国网络犯罪国际合作;二是特定公约下的国际合作应遵循的具体原则。就第一方面的问题而言,目前哪些国际法原则适用于解决网络空间相关问题仍存在一定的争议,完善的打击跨国网络犯罪国际公约应对此进行一定的规定。上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约中只有《上合组织协定》对此作出了规定,即公认的国际法原则和准则包括和平解决争端和冲突、不使用武力、不干涉内政及尊重人权和基本自由适用于打击以信息通信技术为手段的恐怖主义威胁、打击信息犯罪。[78]完善上述其他打击跨国网络犯罪国际公约或制定新的全球性打击跨国网络犯罪国际公约应在充分协商的基础上明确哪些国际法原则适用于打击跨国网络犯罪国际合作。就第二方面的问题而言,一项打击跨国网络犯罪国际条约中国际合作条款的落实需要一些专门针对该条约合作条款的总体原则,这些原则应涉及缔约方的合作义务、合作的范围、合作的依据等。目前,只有《布达佩斯公约》规定了具体的、针对性较强的国际合作的总体原则:该公约总体上确立缔约方具有最大限度合作的义务;而且合作的范围相当广——不仅包括打击跨国网络犯罪的合作,还包括非网络犯罪,但涉及电子证据收集的传统犯罪;国际合作应依据该公约、国内法、单边或双边立法、相关可适用的国际协议的规定。[79]但是,该公约对最大限度合作义务的规定与合作的范围及法律依据混杂在一起,并未突出强调它们中的任何一个,这既不利于最大限度合作义务的落实,也无法据此判断上述法律依据之间的优先次序,从而可能引起公约适用上的问题。一方面,最大限度合作义务的规定不明确,该公约仅泛泛地提起缔约方应最大限度合作打击跨国网络犯罪和涉及电子证据收集的传统犯罪,并未对合作的方向等进行规定,这可能使公约确立的该项义务无法落到实处。一些其他领域的国际公约对最大限度合作义务的规定就比较明确,且可为该公约的完善提供有益的借鉴。如《美洲国家组织反腐败公约》第14条明确规定:“……缔约方……应互相在最广限度内通过协助以获取证据和采取其他必要的行动为与侦查或起诉腐败行为相关的法律程序和措施提供便利;缔约方还应在最大限度内就预防、发现、侦查和惩治腐败行为最有效的措施与方法互相提供技术合作。为此目的,各国应通过其主管机关和机构间的协议和会议方式促进经验的交流。”该公约的完善可借鉴之,以专门条款对最大限度合作义务进行比较详细的说明。例如,可以规定:“缔约方应在最大限度内合作以为与侦查或起诉网络犯罪行为相关的法律程序和措施提供便利;缔约方还应在最大限度内就预防、发现、侦查和惩治网络犯罪行为最有效的措施与方法互相提供技术合作。为此目的,各国应通过其主管机关和机构间的协议和会议方式促进经验的交流。”另一方面,该公约虽然规定了国际合作的多种法律依据,然而,它并未对这些法律依据的优先次序进行规定,这可能使公约的相关规定被实际架空或被恶意排除适用。对此,该公约应明确这些法律适用的优先次序,例如,可以规定:“国际合作应依据该公约、国内法、单边或双边立法、相关可适用的国际协议。当相关法律的适用产生冲突时,应优先适用本公约的规定;如果本公约无相关规定,缔约方应善意协商以确定最合适的规则。”完善上述其他打击跨国网络犯罪国际公约或制定新的全球性打击跨国网络犯罪国际公约应借鉴《布达佩斯公约》,并在该公约的基础上明确缔约方的合作义务、合作的法律依据及其优先次序。
其二,应明确国际合作的方式。一项完善的打击跨国网络犯罪国际公约中应囊括丰富的国际合作方式。由于跨国网络犯罪形式多样,国际司法协助需要进行司法审查或行政审查,以决定是否合作、合作的方式等,相关公约规定的合作方式应当是丰富且开放的,应既可以提供多种方式供缔约方选择,又可以随着实践的发展不断丰富公约下的合作方式,即不应仅穷尽列举现有的合作方式。《阿拉伯公约》与《布达佩斯公约》规定了一些合作方式(如自发提供信息等),[80]但事实上,打击跨国网络犯罪国际合作可采用的方式不限于这些方式。《独联体国家协定》规定了7种具体的合作方式及各方可能同意的其他方式的合作,该协定下的合作方式就是开放的,但是,它并未对这些方式的国际合作如何落实进行具体的规定。[81]与《独联体国家协定》一样,《上合组织协定》规定了合作的主要方式和机制,囊括的合作方式是开放的,且它也并未对这些方式的国际合作如何落实进行具体的规定。[82]《非盟公约》规定了一些合作方式,但由于它的规定过于笼统且使用的是非义务性词汇,因此,它基本上无法保障这些合作方式的有效落实。[83]由此,上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约均需要完善。主要应从两方面进行完善:一是对合作的方式进行开放式列举,二是对一些主要的合作方式的程序作出规定。就前者而言,可借鉴《独联体国家协定》和《上合组织协定》开放式列举合作的方式,以一个类似总则性的条款列出目前主要的合作方式。就后者而言,可借鉴《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》,分条明确主要合作方式的执行程序和应注意的事项。
其三,应明确合作的条件。合作的基本条件是合作的基石,它们对合作的顺利进行具有重要影响。由于上述区域性打击跨国网络犯罪国际公约都是多边公约,涉及的缔约方较多,合作的基本条件的不一致甚至缺失可能引发缔约方进行合作的争端,从而使合作无法顺利进行。一项完善的打击跨国网络犯罪国际公约中应对国际合作的基本条件作必要的说明。这里的基本条件至少应包含提出合作请求的主管机关、合作的形式要求、合作请求包含的基本内容要求等。《独联体国家协定》对合作的条件规定得比较详细,涉及这些基本要求;[84]而《布达佩斯公约》和《阿拉伯公约》涉及部分基本的合作条件,包括对提出合作请求的主管机构的要求(如负责发送、回应和执行协助请求等),但未涉及其他基本要求;[85]而《上合组织协定》《非盟公约》《西经体指令》未涉及合作的基本条件。《独联体国家协定》之外的上述其他打击跨国网络犯罪国际公约的完善应借鉴《独联体国家协定》对合作的基本条件进行统一的规定。(https://www.daowen.com)
其四,应专门对合作机构进行规定。除《西经体指令》外,上述其他打击跨国网络犯罪国际公约均涉及主管机关。[86]但是,其中仅有《独联体国家协定》和《非盟公约》设置专门条款对合作的主管机关进行了规定,[87]其他公约均涉及主管机关但未对主管机关作专门的规定。而且只有《上合组织协定》规定了定期举行其授权代表及各方国家主管机构的协商等合作机制。定期协商机制既保证了协定的有效实施,也有益于协商解决目前打击跨国网络犯罪存在的问题。其他公约并不存在这样一个机制,本文认为在全球范围内有效解决跨国网络犯罪问题,必须在全球性打击跨国网络犯罪公约下设置一个类似的机制。具体来说,相关公约应设置专门条款对主管机关进行规定,并要求主管机关之间定期协商或协商,以应对公约实施过程中产生的问题,及根据一些新情况可能发生的问题而采取应对措施。