特殊情况下股东可直接提起代位诉讼
案情回顾
李某于2013年5月20日向法院起诉周某、刘某，称：1996年12月，李某与被告周某、刘某共同成立某建筑公司。2003年6月，李某赴加拿大居住。2003年9月，两被告周某、刘某强行拿走某建筑公司全部印章、财务账册、存折等物品，实际控制并经营公司至今。自李某离开公司之时，某建筑公司利用之前赚取利润建成四处房产项目。从2003年9月至2007年，两被告利用控制公司之机恶意损害公司利益，包括损害某建筑公司商品房销售款，侵占某建筑公司房产并出租获利等。李某多次通过商谈、诉讼、发函等方式要求纠正，但两被告拒不纠正，李某已穷尽公司内部救济手段，故以股东身份提起本案诉讼，暂就两被告侵占公司款项270743559元的50%，请求判令：一、两被告赔偿侵占损害某建筑公司财产款项109188079元；二、两被告向某建筑公司移交公司全部财务会计账册、财务凭证、公章、财务章等资料；三、两被告向某建筑公司返还至今侵占某建筑公司未售房产4处和通过虚假销售方式侵占某建筑公司房产7套（9处）。原审法院裁定驳回李某的起诉。
李某不服上述裁定，提起上诉称：一、李某已履行前置程序。2013年3月13日，李某委托律师向被上诉人发出《催告函》。该催告函属于履行前置程序的行为。且某建筑公司已经被吊销营业执照，公司董事会完全处于停滞状态。二、本案符合“情况紧急”。本案存在以下客观事实：其一，周某诉讼中隐匿财务账目；其二，某建筑公司的租金收入为两被上诉人继续侵占；其三，被上诉人存在转移资产的行为。三、有关前置程序应当豁免。被告同时包括了某建筑公司的董事和监事，完全可以推定，代表公司进行意思表示的机关（董事会、监事会）绝对不会以公司名义向法院起诉自己。四、李某虽为某建筑公司法定代表人，但其不掌握公章，且其为加拿大籍，而不加盖公章难以在立案阶段证明法定代表人身份，其直接代表某建筑公司在辽宁鞍山以及大连提起诉讼皆曾遇到障碍，故无奈之下选择以股东名义提起股东代位诉讼。就此，请求二审法院调查取证。请求：一、撤销原裁定；二、由其他高院审理本案。
律师点评
本案争议焦点为，李某是否有权提起股东代位诉讼。
首先，《公司法》第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但某建筑公司的3名董事，分别是原审原告李某与原审两被告周某、刘某，周某还兼任某建筑公司监事，客观上，某建筑公司监事以及除李某外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。某建筑公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李某履行前置程序的义务。
其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李某并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有困难。且其提供了初步证据证明，其曾以某建筑公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。在此情况下，李某关于调查取证的申请已无必要，本案是否具有《公司法》第一百五十一条规定的情况紧急的情形，对本案处理结果也无影响。二审法院应撤销原判，重新审理。
关联法条(https://www.daowen.com)
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十 九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
风险防范
股东可以直接提起代位诉讼。但应当注意，根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东代位诉讼有前置程序。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。