对于裁判庭的自由主义分析的批评者

(四)对于裁判庭的自由主义分析的批评者

自由主义理论家,如劳伦斯·R.赫尔弗(Laurence R.Helfer)和斯劳特认为,与传统的国家对国家的法律安排相比,随着时间的推移,更深地内化于社会的国际法律机制,往往会产生更有效的遵守和更具活力。这个论点有时被表述为自由主义的理想类型,而且也许因此,赫尔弗-斯劳特(Helfer-Slaughter)关于国际裁判庭的观点经常受到批评,因为它在“民主”与国际法的有效性和动力之间假设了一个不切实际的线性关系。由此产生的争论已经获得了大量的学术关注,但是基本的批评看起来是错位了。正如我们所看到的,无论是在民主国家之间,还是在独裁国家之间,自由主义理论实际上都基于国内和跨国观念、利益和制度多样性,预测到了国际法在有效性和动力上存在很大程度的差异,这一结论与以下结论是并行不悖的,即民主国家总体上更遵守法律。这种(被适当理解的)自由主义的主张已经被它的批评者们所接受,如今,他们的质疑最好被视为对自由主义理论的友好修正或扩展。

新保守主义批评家,如埃里克·波斯纳(Eric Posner)和约翰·余(John Yoo)声称,自由主义理论高估了垂直内化的程度。[92]然而,事实上,他们接受了大部分自由主义的经验主张。他们承认,利益集团的压力塑造了国际法制定和执行中的国家利益。他们承认垂直执行和动态演化有时会发生,特别是在WTO执行和促进民主和平的重要领域。[93]他们也认可,欧盟和欧洲人权公约(ECHT)比其他法律体系表现出了更大的活力,尽管他们试图将欧洲作为一个特殊的“政治联盟”予以排除。然而,排除欧洲描绘了一幅武断和误导性的国际法图景,这不仅是因为其排除了超过四分之一的全球经济和更大比例的全球贸易、投资和立法,而且也因为欧盟学者并不认为欧盟机构是一种例外的“联邦”,而相反是一个最相互依赖、最齐一的民主大陆。[94]

波斯纳进一步遵循自由主义理论认为,占主导地位的利益集团联盟本身缺乏“对国际法的承诺”,因此如果国际规范不符合它们的社会利益,它们就可能会反对国际规范的制定和执行。[95]他和自由主义者都同意,国际法的自由主义分析需要基础理论,来解释横跨不同议题、国家和时间的社会和国家偏好差异。米尔斯(Alex Mills)和斯蒂芬斯(Tim Stephens)从“英国学派”的视角提出了一个类似的观点,他们认为:“我们很难否认斯劳特的观点,即国际法规则(通过国内法院的)垂直执行,而不是(通过国际机构的)水平执行,为目前的国际法治提供了最大潜力。然而,当实际运用国内法院或高度一体化的国际法庭时,斯劳特必须面对国内政治现实。这一点通过分析以下事实显而易见,即美国和其他自由国家未能通过允许国内法院执行国际人权标准而对其进行认可或内化……民主国家内作为政治行为体的个人和群体的行为,至少可以部分解释在此情形下未能实现垂直执行的原因。”[96]

也许早期的自由主义理论的表述太过二元化,但如能恰当理解的话,(就会发现)该理论恰恰是基于需求,对自由国家在回应国际法方面存在的差异背后的国家与社会间关系基础加以理论化。国际法的遵守要求作出此种国家与社会关系分析,这一事实似乎是支持而非反对自由主义理论的核心地位。(https://www.daowen.com)

高洪柱(Harold Hongju Koh)同样批判了自由主义,认为它夸大了民主与国际法的动态成功之间的联系。他把自己视为一个“建构主义者”,并且试图提出与保守主义者相反的批评,赫尔弗和斯劳特低估了在非欧洲尤其是非民主语境下内化可能发生的程度。[97]然而,高最重要的结论也与那些自由主义理论的结论相吻合。

首先,他认为在非民主国家也可能发生垂直执行,这种观点与自由主义理论是一致的。将非民主国家也可能发生垂直执行这一事实作为一种批判理由,会造成一种本来并不存在的分歧。赫尔弗和斯劳特的确坚持认为,民主国家更可能建立动态和成功的垂直“超国家”裁判体制,然而,正如我们所看到的,他们不认为这种关系是二元化的:“非民主国家可能有体现在具体制度中的民主冲动;非自由国家可能有强烈的自由倾向。”[98]例如,国际经济法可以在非民主的中国得到发展,而即使在最发达的民主国家,例如美国,在人权领域,也有动机抵制遵守国际规范,这就是为什么法院始终需要在法理上渐进和在政治上审慎的原因所在。[99]

其次,尽管高表面上拒绝承认政权类型对于国内内化的重要性,但他认为,内化是通过稳定重复的互动、规范的“合法性”质量、开放的跨国法律互动以及丰富的非政府组织活动领域而得到促进的,这让他在理论上滑了坡从而承认了政权类型的重要性。正如乔·却奇曼(Joel Trachtman)认为,高简单地认为“反复参与国际法律过程”导致了规范的接受,这本身“很难在理论上令人满意”,因为“口是心非或带有敌意的反复互动并不必然改变任何人的观念或其遵守的动机”或者“必然克服作弊的动机”。[100]事实上,这种机制只有在一定的(自由主义的)先决条件下才可能以建构主义所想象的方式起作用,正如高自己也承认:“不可否认,自由体制的结构属性使其更可能开放接受某些种类的内化。”[101]事实上,高所强调的那些特质,如稳定的互动、合法律性(legality)、开放互动和公民社会都依赖于民主制度。如果没有透明度、问责制、议题倡议网络和职业身份,法律过程就不可能发挥持续的积极影响。基欧汉指出,“更明智的做法不是贬低这一点,而是澄清这一点”,这正是斯劳特和其他一些自由主义者在研究跨国网络和民主制度的研究中所做过的。[102]

最后,尽管高赞同地引用了托马斯·弗兰克(Thomas Franck),暗示性地使用了“内化”的术语,并且自我认同为一个“建构主义者”,这似乎表明,他持有非理性主义或“非自由主义”的国际法理论,但是,他事实上并未认可这些理论的独特因果机制,相反却致力于自由主义理论的因果机制。不像弗兰克、古德曼(Ryan Goodman)或其他人,他并没有将国家描述为受制于来自习惯、认知框架、心理学、道义论道德或标准操作规程的“适当性逻辑”,他回避了弗兰克的如下观点:守法的国家在国外会更守法,这仅仅是因为他们转移了谨守法律的(legalistic)思维习惯。相反,正如赫尔弗和斯劳特那样,高相信,动态的法律合作在半民主或非民主国家只在有选择的领域才有可能,这主要是因为国家试图实用主义地实现利益和理想。例如,在中国和美国之间达成法律协定是有可能的,这是因为经济法已被赋予很大程度上以自利为导向的制度自治性,即使在其他领域中根本分歧仍然存在。这些都是工具性地追求经由代议制度传导的具体物质利益和理想的典型自由主义过程。总的来说,高在具体使用国际关系理论的理论语言时似乎错用了,这可视为范式阻碍理解的一个例子。