两种“自然法”
近代中国对西方的关心，首要在于如何引进西方立宪制度，因为在他们看来，法治乃富强之本。在追求立宪的过程中，西方近代的法治常被与儒家的人治、德治，或是传统的法家的法治相比较，启蒙思想家们从近代法治观点出发，批判轻视法而只重视德治的儒家，同时也批判轻视道德而仅把法作为君王的统治工具的法家。但是，无论儒家还是法家都是他们理解西方的重要思想资源，也是他们建构中国立宪制度的基础。
对这一问题的讨论，最具代表性的当属梁启超的《中国法理学发达史论》。在书中，他第一次系统地对儒法诸家围绕法的思想进行了探讨，高度评价先秦管子将“法”与“道德”相结合的统治理念，试图通过儒家与法家的有机结合来实现适合中国的法治。然而，迄今为止的研究却没有充分注意到在这篇论文中的梁启超关于“法”与“道德”相结合的主张是建立在对西方自然法思想的认识基础上的。一般认为，没有接受近代西方的自然法是近代东亚国家的法思想的一个特征 (4) ，然而，在这篇论文中，梁启超显然是在西欧近代自然法的基础上讨论中国传统脉络中的自然法的。
自然法思想传统在西方的法治史中直到十九世纪始终占据核心地位。在近代的立宪制中，法是被用来保障国民的权利和自由的，但同时它又是在国家权力的主导下由立法者制定的，因此，如何排除权力者的恣意以实现正义便成为重要课题。而近代西方自然法思想的最大意义就在于，它被置于实定法之上，成为赋予实定法正当性的根据，以此来对政治权力主导的实定法形成约束。因此，十七至十九世纪的近代自然法思想构成了西方近代立宪制的原理。
考察梁启超对近代立宪思想的接受时，需要结合以上自然法思想影响的背景。因为迄今为止，前述的法家的“道之以政，齐之以刑”与儒家的“道之以德，齐之以礼”的对比，亦即法与道德的关系问题很容易被简约成法家与儒家的关系问题，要么主张法家的“法治”与儒家的“德治”二者取一，要么主张二者的相互补充。但是，从梁启超的“法”与“道德”相结合的主张中可看出，对实定法具有超越性和规范性意义的西方近代自然法思想是梁启超的主张中不可忽视的重要前提。
若从这一角度重新审视儒家思想，两千年间作为统治意识形态的儒学所主张的诸价值是通过易的哲理化与“天”“道”相连而获得超越性的。与西欧的自然法经历了从宇宙自然、神分离并独立出来的过程相比，中国的关于政治的讨论在终极上总是与“天”相关联。具有超越性的“天”通过非人格的“理”与“道”加以表现，宇宙和自然的摄理与道被认为是与人类社会相通的。人作为万物之灵长也是宇宙中的一部分，无逃于自然之摄理。“理”与“道”就像西欧的自然法那样作为普适性规范在规定人类社会的政治与法中发挥作用。而儒家所主张的诸价值借由易获得了超越性与普遍性，它作为统治意识形态，至少在理论上，即使是最高政治权力也不得不服从于儒家的诸价值。因为，它是政权的正当性（legitimacy）之源。假如用“自然法”这一概念来表达的话，可以说，中国的自然法是由易被加以理论化的。
然而，近代以来，易的存在有意地或无意地被忽视。可以说，韦伯对此有很大影响。对于韦伯来说，易仅是一种巫术，与合理性是相对立的。正如他在《儒教与道教》的第六章第二节——“缺乏自然法与形式的法律逻辑”所显示的那样，对于韦伯来说，中国与西方相比，缺乏西方那样的自然法与形式上的法的逻辑。
首先，就形式上的法而言，借用韦伯的话来说，中国所重的是“实质上的正义”（例如“井田制”的理想），缺乏“形式上的法”的意识。换言之，就是缺乏法治的意识。实际上，这一问题也是近代中国知识分子共同需要面对的问题。中国并非无法，但是法只是被用来作为统治的工具，就这一点来说，韦伯的批判依然有效。但是，就前者即自然法而言，韦伯对易的理解是片面的。韦伯将儒家与道家相比较，他认为尽管儒家蔑视道教的纯粹巫术，但儒家自身对巫术世界的态度也是靠不住的。作为具体的例子，韦伯不指名地提到董仲舒，认为他的用意就在于“如果皇帝连预兆和前兆都不相信的话，那谁还能阻止皇帝做自己想做的事呢？”。也就是说，儒家尽管一方面攻击巫术；但一方面又试图运用巫术式的“预兆、前兆”这种“天人相与”的思想来限制君主的权力，儒家对巫术的态度因此也是靠不住的。
然而，在韦伯看来，儒家的主张中的这种矛盾，显然不能仅仅用“靠不住”来说明。实际上，韦伯所理解的易更多的是一种占卜。正因从这样一种认识出发，韦伯认为“这种中国式的‘宇宙一体观’的哲学兼宇宙创成论将世界变成了一个巫术的园子” (5) ，韦伯显然更多的只是从《周易》的经部去理解易，而没有注意到将易哲理化的传的部分，忽视了易中的“不占而已矣”（孔子）、“善为易者不占”（荀子）的性格。
结果，在韦伯看来，从巫术来理解灾异，并将它看作是由于政府的无德和失政的结果时，那么纠正并使之回到正道上的方法就是“适应现世永恒的超越性的神的秩序，即‘道’”，特别是“对世俗权力的固定秩序的充满敬畏的顺从”。 (6) 然而在易中，韦伯所说的对“道”的适从仅仅意味着对固定的秩序“充满敬畏的顺从”吗？回答显然是否定的，易中同时还讲，当政治偏离了“道”时，彻底推翻现有秩序，建立新的秩序的易姓革命才是顺天应人的。韦伯将中国的自然法片面地理解为一种单纯的顺从、敬畏自然的巫术，他自然看不到易中基于儒家诸价值的解释中所体现出来的人的“作为”性。儒家的诸价值通过《周易》获得的超越性，不应仅看到易中的巫术的一面，同时应看到易中所体现出来的人的“作为”性。梁启超通过以儒家的诸价值为首的思想传统来阐述中国的自然法思想，正是由《周易》赋予了价值上的超越性。前述梁启超认为传统的儒家强于法家，因为儒家的主张中不仅臣民，君主也同样负有义务，而法家只有靠君主的“自禁”，儒家政治中，君主是否具有义务并不仅仅取决于君主自身是否开明，有否善意，而是因为儒家包含的民本思想、易姓革命思想的政治价值理念通过中国的自然法获得了对现实政治和政治权力的超越性而对君主具有制约性。(https://www.daowen.com)
同时，儒家的自然法不仅源自于《周易》中形而上的阴阳之道，同时还源自于人的善的本性，即“四端”：“恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也”。“心之所同然者何也？谓理也，义也”。（《孟子·告子上》）在梁启超看来，“四端”“心之所同然”这种人类共通的本性就是人类社会的自然法，也可称为“性法”。不同于西方逐渐由神性中独立发展出来的自然法的历史，中国的自然法自始就是与人所共有的善的本性相连的，即使是具有超越性的“天”，也是“天视自我民视，天听自我民听”，体现了浓重的“人”性。儒家关于法的观念是以自然法为第一前提的。这种受西方自然法启发，在中国“发现”的自然法思想是梁启超主张“法”与“道德”相结合的基础。笔者将以梁启超的《中国法理学发达史论》为中心，探讨他是如何把握中国传统的自然法思想与近代法治的关系，并在此基础上思考近代中国的“法治”问题。
综上所述，儒家通过与《周易》结合，使其原先偏重于现实社会的道德伦理与政治的主张得以哲理化，“道”同时是与宇宙自然为一体的天理，儒家的价值观念也因此获得了对现实政治权力的超越性，作为意识形态而具有束缚和制约政治权力的一面。在这个意义上，儒家的德治并非简单的人治，至少在理论上，作为天之子的天子，被要求接受包括易姓革命在内的儒家民本思想的约束，因为这些儒家价值是与天理相连的。与《周易》相结合的儒家思想构成了中国的传统思维模式，也构成了历代关于政治讨论的最根本的政治哲学基础。因此，考察近代知识分子如何建构近代中国的法治时，同样不能忽视他们在思考过程中的这一传统思想背景。
(1) 丸山真男：《忠誠と反逆——転形期日本の精神史的位相》，东京：筑摩书房，1992年，第334页。
(2) 在此，丸山的意图在于批判日本的“古层”中缺乏伦理道德规范的“自然”的范畴，这种自然而然地生成的“势”作为生成的能源，取代了人格的神或是非人格的“理”、太极等绝对的始源和永恒，它所导致的结果是，在缺乏终极价值的规范中，顺从于自然而然的生成之势而对现实无条件地追认。丸山提出“古层”与“执拗低音”的最大目的，在于以此来批判日本思想中的那种无规范、无终极目标，从而无条件地对现实予以肯定的特性。作为政治学者，丸山在战争期间被征兵，亲历了战争和原子弹爆炸，深受天皇制国家军国主义之痛，在战后又和同时代知识分子一道形成“悔恨共同体”，反省没能对战前日本的超国家主义进行有力抵抗，所以他的研究的一大主题就在于从战后民主主义的立场出发对日本思想中的前近代性格进行体无完肤的批判。如果说，丸山著名的论文《超国家主义逻辑与心理》指出了战前日本天皇制国家的军国主义的症结所在，为还陷在战败后迷惘之中的日本民众提供了答案而使丸山备受瞩目，那么，对古层、执拗低音的探索就是从“思维样式”出发对战前日本的症结的寻根。正因如此，丸山主要是从负面来把握“古层”的。参见丸山真男《忠誠と反逆——転形期日本の精神史的位相》，筑摩书房，1992年，第338页。
(3) 佐藤慎一：《〈天演论〉以前の進化論——清末知識人の歴史意識をめぐって》，《思想》792号，1990年，第253页。
(4) 国分典子：《近代東アジア世界と憲法思想》，东京：庆应义塾大学出版会，2012年，第4页。
(5) ［德］马克斯·韦伯：《儒教と道教》，木全德雄译，东京：创文社1971年，第329页。
(6) ［德］马克斯·韦伯：《儒教と道教》，木全德雄译，东京：创文社1971年，第380页。