合法性与正当性——法治的政治思考
法治问题同时还是关于政治正当性的问题。关于正当性的讨论，一般首先想到的就是合法性。legitimacy一词的语源是从拉丁语的lex（法）中派生出来的，所以，正当性（legitimacy）意味着合法、在法所允许的范围内。这也是现在依然存在“适法、合法”的译词的原因 (9) 。
如果从西方的自然法思想来看法家的法工具主义，这种工具主义存在两个方面的问题。一方面是法作为超越最高权力而具有最高规范性的阙如；另一方面，是超越实定法的法原理的阙如。就后者来说，法家的思维与西方的法实证主义有相通之处 (10) 。而在法是否具有凌驾于最高权力的最高性这一点上，法家与西方的法实证主义存在着本质的区别。但是，二者的法在都是由统治者制定的实定法、都主张从法律中排除道德，以及主张排除对法律的限制，致使制定法律的政治权力失去约束，存在着容认政治主义的危险，在这些点上是共通的。 (11)
法实证主义的问题就在于将具有正当性的统治还原成合法的统治，合法性成为政治正当性的终极标准。近代立宪主义的发展与法的合理化的增强，加大了在政治正当性中的实定法的作用与合法性这一标准的重要性。在这一过程中，也逐渐倾向于排除对伦理方面的考虑与对实质正义的参照。合理的法无须依照诸价值，失去了神圣不可侵的价值，合法的统治就只需要通过技术手段来保证其正当性。
针对法实证主义存在的问题，夸克主张：“要让合法成为具正当性的统治的标志，法律必须与被治者们相互承认的诸价值相一致”。也就是说，要确立正当性，单有合法性是不够的。因为法律本身也需要正当化。为此，被治者的“各个人的同意”与“社会的诸基本规范” (12) 也同样是政治正当性的条件 (13) 。这一观点在思考中国的法治时值得参考。
显然，单纯从合法性或者是否有西方那样的三权分立的制度及其作为其象征的议会制度，以及是否有竞选制度来运作代议制等制度等层面上讨论执政者的正当性是不够的。在强调法治的同时，还需要追问执政者所依之法是否基于“各个人的同意”，是否符合“社会的诸基本规范”。为了防止权力的政治主义，首先要求“各个人的同意”这一手续上的承认，同时还要看所依之法是否符合共同体成员所共有的诸社会规范。可以说，传统中的诸价值与近代以来人们所共有的“自由”“平等”等近代价值共存于现代人们的价值观中，因此，这也要求我们在思考政治正当性时要在这些传统与近代价值的基础上以更广泛的视野进行审视。
同时，作为确保“各个人的同意”的表达途径和制度性的保障，不必只停留在现行的西方议会制度，例如，讨论民主（deliberate democracy）、中国各级的协商机制、公证会等反映了“通”的意识的各种形式的机制也都值得纳入我们的视野中加以考察。其次，关于“社会的诸基本规范”，在重视现代的诸价值规范的同时，也不能忽视由来自历史文化传统的成员间所共有的诸价值观念，中国既具有几千年传统的民本思想和限制君权的思想，以及基于此的“通”的政治意识，也有近代以来的民主、宪政的思想传统，它们都是构筑和发展中国的法治的重要资源。
(1) 梁漱溟：《预告选灾、追论宪政》（上），《观察》第3卷第4期，1947年，第6页。
(2) 梁漱溟：《预告选灾、追论宪政》（上），《观察》第3卷第4期，1947年，第9页。
(3) 此文另收录于《费孝通文集》，群言出版社1999年版中，以下的《再论双轨政治》亦同。
(4) 《费孝通文集》，北京：群言出版社1999年版，第337页。(https://www.daowen.com)
(5) 《费孝通文集》，北京：群言出版社1999年版，第342页。
(6) 《费孝通文集》，北京：群言出版社1999年版，第346页。
(7) 《费孝通文集》，北京：群言出版社1999年版，第250页。
(8) 《费孝通文集》，北京：群言出版社1999年版，第352页。
(9) ［法］夸克：《政治的正当性とは何か》，田中治男、押村高、宇野重规译，东京：藤原书店，2000年，第322—323页。
(10) 关于这一点，田中耕太郎：《法家の法実証主義》，福村书店1947年版中就已指出。
(11) 古贺胜次郎：《鑑の近代——法の支配をめぐる日本と中国》，东京：春秋社，2014年，第44、308页。
(12) 从“天理、国法、人情”的统一的中国传统来看，“社会的诸基本规范”包含“天理”与“人情”，而前者“天理”则含有自然法的因素，后者“人情”则令人联想起历史法学。梁治平认为，在礼教统治下追求“天理、国法、人情”三者统一的中国法传统，兼具西方历史法学所强调的习惯的因素和自然法学所重视的理想法律规范的因素。（参见梁治平《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》，广西师范大学出版社2015年版，第61页）。
(13) ［法］夸克：《政治的正当性とは何か》，田中治男、押村高、宇野重规译，东京：藤原书店，2000年，第53页。